@Capítulo I Postulación del procedimiento
@@Art. 23º. - Inicio del procedimiento
El Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley.
@@Comentarios
El presente artículo guarda estrecha relación con el texto del Artículo VII del Título Preliminar, en el cual se reitera que los procesos concúrsales pueden ser iniciados a solicitud del propio deudor o a pedido de sus acreedores, dejando abierta la posibilidad que en caso excepcional, en aplicación de un apercibimiento del fuero judicial, la autoridad concursal abra el concurso.
En dicho orden de ideas, el artículo 4 del Proyecto Final de la Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente: " 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y 2) En los supuestos de incumplimiento generalizado de alguna de las clases de obligaciones a que se refiere el apartado 5 del número 4, del artículo 2, se considera que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya transcurrido la mitad de los respectivos plazos señalados en aquel precepto".
Asimismo, en la legislación concursal argentina, es conveniente esclarecer quiénes tienen reconocido legalmente el poder de iniciativa para provocar la apertura del concurso. Al efecto hay que diferenciar:
a) Concurso Preventivo: Sólo puede peticionarlo el propio deudor (art. 5 y ss) no así los acreedores, ni de oficio.
b) Quiebra: A la declaración de la quiebra puede llegarse por diferentes caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la apertura falencial y distintos sujetos legitimados, en cada caso, para solicitarla. Clasificamos tales procedimientos (vigentes en todavía en su sistema legal actual) para declaración de falencia en dos grandes grupos: autónomos y dependientes.
Quiebra autónoma (o directa) es la que se declara sin que preexista otro proceso concursal (preventivo o liquidativo) con el que se vincule necesariamente. Supone dos variantes: necesaria, que es aquella en la cual la instancia para la declaración la propone un acreedor; y voluntaria, que es la pedida por el propio deudor.
De otro lado, la quiebra dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la existencia de otro proceso concursal que incide para que ésta se declare, y sin cuya preexistencia la quiebra dependiente -como tal- no llegaría a existir. Comprende tres casos: indirecta, que es la que deriva del fracaso de un concurso preventivo; refleja, que es la que se declara por extensión de otra quiebra; y consecuencial, que es la que se declara por incumplimiento o nulidad de un acuerdo resolutorio que puso fin a una quiebra anterior de la misma fallida.
1. 5 empresas acogidas al sistema por tipo de solicitante
(Gráfico en Documento Pdf)
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@@Art. 24º. - Inicio del procedimiento a solicitud del deudor
24. 1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagos por un periodo mayor a treinta (30) días calendario;
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
24. 2 En caso la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.
El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor. Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación.
24. 3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las señaladas en el párrafo precedente será declarada improcedente.
24. 4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad de comercio desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.
@@Comentarios
De acuerdo a lo prescrito por el numeral 24. 1, se establecen dos presupuestos para la apertura del proceso concursal a pedido expreso del deudor, a saber:
a) cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagos por un período mayor a treinta días o
b) cuando el mismo tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas de ley, cuyo importe se mayor al tercio del capital social pagado.
De esta manera se logra hacer flexible, la exigencia de requisitos de acceso al proceso concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de no esperar situaciones patrimoniales que reflejen una crisis financiera o un estado de cesación de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso de recuperación o reflotamiento del activo en debacle patrimonial.
A nuestro juicio, resulta una acierto lo que establece el numeral 24. 2, al incorporar -a diferencia de la anterior legislación- la exigencia que el deudor exprese en su solicitud de acceso al concurso, la decisión que oriente a sus acreedores sobre su posición respecto a la marcha del negocio: Reestructuración patrimonial o disolución y liquidación.
Sin embargo, el deudor debe ceñirse a ciertos parámetros de acción, para poder delimitar su propuesta. En tal sentido, el inciso a) del citado numeral establece que para que el deudor pueda esgrimir una propuesta de reestructuración, debe acreditar mediante un Informe que las pérdidas acumuladas de su negocio, deducidas las reservas legales, no superan el total de su capital social pagado. Sumado a ello, debe presentar los lineamientos de acción que hagan posible la viabilidad del negocio, por ende, complementará los mismos, con un proyecto preliminar de resultados y un flujo de caja, que comprenda un período mínimo de dos años.
El deudor (empresario, comerciante individual, sociedad comercial, y hasta no comerciante) no llega a su declaración de falencia en forma súbita, intempestiva e inopinada.
Hay un proceso de deterioro de su economía más o menos lento que lo va arrojando hacia la declaración de quiebra a petición suya o por solicitud de sus acreedores. 82
Es de observarse, que los lineamientos de reingeniería a ser aplicados en el reflotamiento del negocio, deben estar contenidos en dicho instrumento económico-financiero, por ello es necesario a su vez, que el mismo deba estar suscrito por el representante legal del deudor y por un contador público colegiado, para otorgarle garantía de seriedad al planteamiento, el cual será expuesto a los acreedores en la Junta de instalación correspondiente. Asimismo, dicho instrumento debe complementarse con la información y documentación relevante que sustente tal propuesta, pues resulta imprescindible verificar los mecanismos que coadyuvarán a enfrentar dicha crisis patrimonial.
Cabe resaltar que en la praxis administrativa, el deudor acostumbra -luego de acogerse a un determinado procedimiento concursal- a realizar lobbies con sus principales acreedores, con el objeto de negociar la forma y plazo del pago de sus créditos. Sin embargo, no acostumbra a presentar ningún tipo de Plan o Convenio, siendo su pretensión de carácter literal y llena de buenas intenciones. Por ello, consideramos acertada la fórmula presentada por el legislador, al establecer que el deudor deba presentar desde el inicio del procedimiento, una propuesta fundamentada en hechos concretos, que permita visualizar en un mediano plazo, el reflotamiento del negocio. El antecedente más cercano de lo expresado, se observa del procedimiento concursal de la empresa Consorcio Pesquero Carolina S. A. , que en extenso se analiza en la Sección Segunda de este libro.
En consecuencia, de no encontrarse el deudor en el supuesto del inciso a) sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que será declarada con la resolución que admite a trámite el concurso. Ello, a nuestro juicio torna más expeditivo el procedimiento concursal, a diferencia de la anterior legislación que fijaba parámetros económicos más amplios, lo que permitían que un deudor con pérdidas superiores incluso a su capital social, pueda plantear a sus acreedores una reestructuración de sus pasivos. Convenimos que el incentivo otorgado al deudor de utilizar los distintos mecanismos concúrsales, de manera oportuna apunta a crear una cultura del pago.
El numeral 24. 3 señala de manera taxativa que aquella solicitud que no reúna los requisitos de admisibilidad señalados, deberá ser declarada improcedente por la autoridad concursal. Ello resta - a nuestro modo de ver- el incremento de la carga procesal en las distintas Comisiones de Procedimientos Concúrsales, a nivel nacional.
Resulta un aporte interesante de la actual legislación, el contenido en el numeral 24. 4, referido a los requisitos adicionales, además de los descritos en el artículo bajo comentario, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad por las personas que realizan actividad empresarial, tales como las personas naturales, las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, a efectos de que puedan ingresar al proceso concursal ordinario.
En tal sentido, el citado numeral prescribe en su inciso a) que más del 50% de los ingresos de tales sujetos de derecho, se deriven del ejercicio de una actividad empresarial desarrollada directamente y en nombre propio. De no darse el caso, se menciona en el inciso b) que deban cumplir con el supuesto, que más de los dos tercios de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada directamente y en nombre propio o que más de los dos tercios de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por ellos y/o terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Es importante resaltar que se incluye en este rubro, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas en el ejercicio de la referida actividad.
Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso de sujetos de derecho distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial, por cuánto las disposiciones de la presente ley se orientan a contenidos corporativos que reflejan decisiones de carácter empresarial y que, en tanto se alejan del tratamiento de la crisis que pueda otorgarse a personas o entes de naturaleza distinta a los citados.
Hemos de observar, un asunto de vital importancia como la reducción de la asimetría informativa. En efecto, se ha comprobado que en la mayoría de los procesos concúrsales, los acreedores concurren con escasa o nula información acerca de la situación societaria y financiera del deudor. Lo descrito obedece principalmente a la impericia o negligencia demostrada por éste último al momento de proporcionar información relevante a sus acreedores. En vista de ello, se producen dos efectos contraproducentes:
a) La Junta de Acreedores carece de incentivos para tomar una decisión y
b) Las decisiones que puedan tomar las Juntas de Acreedores tienen probabilidades mayores de devenir en ineficaces o ineficientes.
Para garantizar que la decisión del destino que se adopte, sea eficiente y en tiempo oportuno, la información que refleje la viabilidad del negocio resulta por decirlo menos, fundamental.
En suma, lo reseñado en los párrafos precedentes a merecido particular atención en la Ley, razón por la cual se ha impuesto la obligación al deudor de acompañar a su solicitud un resumen ejecutivo en el que se expliquen las causas que motivan la apertura del proceso concursal, la viabilidad económica de sus actividades, de proponer la continuidad del negocio (reestructuración) y los medios a su alcance para solventar las obligaciones adeudadas.
Debemos anotar guiándonos de legislaciones extranjeras, que el artículo 5 del Proyecto Final de la Ley Concursal española de 2002, en relación a lo comentado establece lo siguiente:
"1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si prevé como inminente.
2. A la solicitud se acompañaran los documentos siguientes:
a) Poder especial para solicitar concurso,
b) Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, así como de las causas del estado en que se encuentre y una valoración sobre la reestructuración, rehabilitación o liquidación de la empresa deudora. Si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio. Si el deudor fuere persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un Grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en el mismo, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial. Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
c) Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual.
d) Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
3. Si el deudor estuviere legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañara además:
a) Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
b) Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
c) Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
d) En el caso de que el deudor forme parte de un Grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del Grupo durante ese mismo período.
4. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o libros requeridos, o faltare en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivare".
En dicho orden de ideas, el artículo 39 del citado Proyecto Final establece lo siguiente:
"1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores judiciales, mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores judiciales.
3. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el Juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar a las ventajas que se quieran obtener.
4. A solicitud de la administración judicial y oído el concursado, el Juez mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención y de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio. Al cambio de las situaciones de intervención a de suspensión y a la consiguiente modificación de las facultades de la administración judicial se dará la misma publicidad que, conforme a los artículos 22 y 23, se hubiere dado a la declaración de concurso.
5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración judicial el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el causal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.
6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal. El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración judicial y cuanto ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración judicial que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con la aceptación del convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación, a los seis meses de su apertura. Los referidos actos no podrán ser inscritos en Registros Públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme".
De otro lado en la legislación concursal argentina, establece al tópico en cuestión como una quiebra directa voluntaria, o en estricto la pedida por el propio deudor. En ella, obviamente, no hay síndico antes de la apertura falencial, ni se reconoce posibilidad de participación a los que después solicitarán ser tenidos por acreedores concurrentes. De ahí que, a tenor del texto actual del art. 165-2, parece que nadie puede reclamar, juntamente con la quiebra voluntaria principal, su extensión a terceros. A nuestro juicio, no es así. Nada obsta a habilitar al deudor -aún no fallido- para reclamar simultáneamente con su propia petición de falencia que -si ésta se declara- se extienda a otras personas respecto de las cuales habrá de demostrarle que están reunidos los presupuestos de la quiebra refleja. No hay obstáculo en el art. 165-2, pues no lo prohíbe, y tampoco en el art. 114, ya que al no ser el deudor -todavía- fallido, no ha perdido la legitimación procesal activa. Siempre, claro está, si se declara primero la quiebra voluntaria, lo cual determinará el desapoderamiento inmediato del fallido, la continuación ulterior de los trámites de la extensión demandada por aquél deberán proseguir con el síndico en sustitución del quebrado.
El Código de Comercio colombiano, en su artículo 1938, establece que la declaratoria de quiebra puede pedirse a pedido del deudor de la forma siguiente:
"El comerciante que se encuentre en cesación de pagos deberá ponerla en conocimiento del Juez competente dentro de los quince días siguientes a la fecha de tal cesación.
El comerciante deberá acompañar a su exposición un balance general de sus negocios, con el correspondiente estado de pérdidas y ganancias, autorizado por un contador público y el inventario valorado de todos los bienes que el pertenezcan y de todas sus deudas, incluidas la que solo afecten indirecta o eventualmente su patrimonio y una memoria razonada sobre las causas de su estado.
En la relación especificará los bienes con toda claridad, señalando los muebles por su ubicación, cantidad y calidad y los inmuebles por sus linderos y demás circunstancias que los distingan.
El deudor deberá indicar la dirección de sus establecimientos de comercio, oficinas y residencias, el nombre y domicilio de sus fiadores o codeudores y de las sociedades en que tenga interés.
Con su exposición el comerciante entregará al juzgado los libros de contabilidad y todos los documentos que se le entreguen.
Cuando se trate de una sociedad en que haya socios colectivos o exista responsabilidad de los socios superiores a sus aportes, se indicará el nombre y domicilio de cada uno de tales socios.
Comprobada la calidad de comerciante de deudor, el juez declarará la quiebra".
Asimismo, el artículo 1910 del citado Código de Comercio, señala textualmente lo siguiente: "El comerciante que haya suspendido o tema suspender el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, podrá solicitar se le admita a la celebración de un convenio o concordato con sus acreedores, si concurren en su favor las siguientes condiciones:
1. Estar cumpliendo debidamente sus obligaciones legales en cuanto al registro mercantil y a la contabilidad de sus negocios;
2. No haber sido sancionado por delito contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por actos de competencia desleal, contrabando y usurpación de derechos sobre la propiedad industrial;
No haber sido declarado anteriormente en quiebra o, habiéndolo sido, hallarse legalmente rehabilitado;
3. No haber sido admitido antes a la celebración de concordatos preventivos o, habiéndolos celebrado, haberlos cumplido satisfactoriamente;
4. No estar legalmente sujeto a concordato preventivo obligatorio o a liquidación administrativa forzosa, y
5. Estar autorizada la solicitud conforme a los estatutos cuando el deudor sea una sociedad".
De otro lado, la Ley de Quiebras chilena, en su artículo 39 establece taxativamente lo siguiente: "La quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores"; con lo cual se estaría recogiendo el mismo principio de nuestra legislación.
Finalmente, de lo expresado es de observarse que nuestro ordenamiento conserva la preclaridad, en el detalle de la documentación e información que debe proporcionarse a la autoridad concursal para su evaluación y estudio, encontrándose obligado el sujeto, cuyo sometimiento solicita de manera expresa.
1. 3 Empresas acogidas al Sistema por personería del deudor
(Enero 2001 -setiembre 2002)
(Cuadro en Documento Pdf)
(Cuadro en Documento Pdf)
@@Art. 25º. - Documentos anexos a la solicitud
25-1 El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación:
a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;
b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas;
c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal;
d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente;
e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello;
f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes;
g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración tributaria; y
k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a los supuestos establecidos en el artículo 12º.
25. 2 Las relaciones señaladas en los literales g), h) e i) del párrafo precedente, deberán ser actualizadas a la fecha de difusión del procedimiento.
25. 3 Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, no acompañará la documentación detallada en los literales d), e) y f), que anteceden.
La información y documentación presentadas deberá ser suscrita por el representante legal del deudor. La documentación identificada en el literal d) que antecede deberá ser suscrita, además, por contador público colegiado.
25-5 La totalidad de la información señalada en el presente artículo debe ser presentada, además, en disco magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.
25. 6 De cumplirse todos los requisitos establecidos en el presente artículo, la Comisión declarará la situación de concurso del deudor.
@@Comentarios
El numeral 25. 1 detalla el conjunto de requisitos, que taxativamente debe aparejar el deudor para encaminar la apertura del concurso, pues con ellos acredita el estado patrimonial del negocio, siendo el único legitimado para actuar en el presente asunto. De esta manera, se otorga un principio de admisibilidad al concurso.
Consideramos que resulta ocioso enumerar cada uno de los incisos, que enuncian básicamente la relación de la documentación e información que deba alcanzar el deudor, siendo de más utilidad para el lector observar lo que establecen otras legislaciones, para el caso particular.
En otras latitudes, como Italia, antes del año 1970, se reconoció legitimación para reclamar la extensión de quiebra exclusivamente al curador (equivalente a la figura del síndico), sin perjuicio de que el Tribunal podía, de todas maneras, proceder oficiosamente (art. 147, parte 2, legge fallimentare). La jurisprudencia de aquel país amplió, después, esta concepción restrictiva.
El 16 de julio de 1970, la Corte Constitucional, por sentencia 142, declaró la ilegitimidad desde el punto de vista constitucional de la parte 2 del art. 147, en cuanto niega al acreedor interesado la legitimación para abrir la instancia a los fines de la extensión de la quiebra. La misma sentencia reconoció al acreedor el poder de iniciativa para provocar la falencia por extensión, que no debe confundirse con las acciones ejecutivas individuales que sí le están vedadas83.
Y el 28 de mayo de 1975, la misma Corte Constitucional dio paso más al declarar que también el fallido puede pedir la extensión de la quiebra84.
Bajo el régimen legal de 1967, en Francia la acción era generalmente ejercida por el síndico; pero el Tribunal podía entrar a encararla de oficio y se admitía que cada acreedor demandase la extensión o interviniese en la instancia abierta por el síndico85.
Actualmente, según el art. 183 de la Ley 85-98 del 25 de enero de 1985, en el país galo puede el Tribunal avocarse de oficio, o por pedido del administrador o del representante de los acreedores (ambos reemplazan al anterior síndico cuyas funciones han sido desdobladas) o por solicitud del comisario de ejecución del plan, del liquidador o del procurador de la República.
En la Argentina, durante el régimen de la Ley 19. 551 original se sostuvo que la legitimación para solicitar la extensión pertenecía al síndico y a los acreedores86, y también de oficio87.
Es de verificarse que la legitimación incumbía indiscutiblemente al síndico; que a los acreedores sólo debía reconocérsela en defecto de la actuación del síndico (esto es, subsidiariamente); que al deudor sólo debía admitírsela cuando solicitaba la extensión juntamente con su propia quiebra voluntaria y no en casos de asincronismo; y por fin, que excepcionalmente podía admitirse el tratamiento oficioso en casos limitados y con el debido respeto del derecho de audiencia y prueba a los terceros a quienes pretendiera extenderse la quiebra'88.
En tal sentido, la Ley 22. 917, en el párrafo 1 del artículo incorporado como 165-2, establece que "la extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico o por cualquier acreedor". Pensamos que el texto legal ha sido redactado con la mira puesta -exclusivamente- en el más común de los casos de extensión, esto es, cuando hay asincronismo. Pero creemos que a fin de establecer debidamente la legitimación para pedir la extensión falencial, hay que distinguir dos grupos de casos.
En primer lugar, tenemos la quiebra refleja "sincrónica" o "simultánea" con la principal. Bajo ese rótulo incluimos todos los casos en que la quiebra principal y su extensión se resuelven en la misma sentencia.
En segundo lugar, la quiebra refleja "asincrónica" o "sucesiva" comprende los casos en que a posteriori de haberse dictado la falencia principal, se verifica que están reunidos los presupuestos para extenderla; y esta extensión se pronuncia por sentencia distinta, posterior y separada de la originaria sentencia de quiebra.
La Ley 18. 175 del 28 de octubre de 1982, Ley de Quiebras chilena en su artículo 42 señala lo siguiente: "El deudor, al solicitar la declaración de quiebra, deberá presentar por duplicado:
1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que lo afecten;
a) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos en la quiebra;
b) Una relación de los juicios que tuviere pendientes;
c) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos, y
d) Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y la cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invisten esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores".
El Código de Quiebras uruguayo, respecto al asunto bajo análisis, establece lo siguiente: "La manifestación deberá ir acompañada de los siguientes documentos firmados por el deudor o por su apoderado con el poder especial en forma:
1. Balance general de los negocios, con una relación estimativa y detallada del activo y otra nominal de los acreedores y sus domicilios, con expresión del importe, calidad y vencimiento de sus créditos.
2. Una demostración de las ganancias y pérdidas, según lo que resulte de esta cuenta en los libros del deudor, en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación.
3. Una exposición circunstanciada de las causas de la quiebra.
4. En caso de quiebra de una sociedad colectiva, deberán firmar por sí o por apoderado especial todos los socios que se hallen presentes al tiempo de hacerse la manifestación. En todos los casos la manifestación se hará ante el Actuario del Juzgado competente del domicilio general del fallido (art. 40), debiendo aquel funcionario poner certificación del día y hora de la presentación, así como de los documentos acompañados".
Finalmente, el Código de Comercio colombiano, en su capítulo de concordatos y quiebras, establece en su artículo 1912, lo siguiente:
"La solicitud deberá presentarse directamente por el deudor o por medio de apoderado ante el juez, competente para conocer del juicio de quiebra del deudor, antes de la cesación de pagos o dentro de los quince días siguientes a la fecha del sobreseimiento en los mismos. Con la solicitud se presentará:
1. Un certificado de la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio, en el cual deberá constar que el solicitante se halla legalmente inscrito en el registro mercantil.
2. Un balance general de su patrimonio, certificado por un contador legalmente habilitado para ello y acompañado de un inventario detallado de sus bienes y obligaciones, con indicación del nombre y domicilio de sus acreedores y de la clase de sus créditos, elaborando con no menos de un mes de anterioridad a la fecha de la presentación de la solicitud, y
3. Una relación de todos los procesos en curso contra el deudor o promovidos por él.
Al presentar la solicitud, el deudor protestará bajo juramento que reúne las condiciones segunda, tercera, cuarta y quinta indicadas en el artículo 1910".
En relación, al numeral 25. 2 se prescribe que la documentación de los literales g), h) e i), tales como la relación detallada de obligaciones de toda naturaleza, de bienes muebles e inmuebles incluyendo sus cargas y gravámenes, y de créditos por cobrar debe estar actualizada a la fecha de difusión del procedimiento, con el objeto que se contraste con el planteamiento del deudor, en términos económicos reales y concretos.
El numeral 25. 3. establece una excepción a la regla, respecto de la persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, la cual no acompañara la documentación descrita en los literales d), e) y f) tales como la presentación de un Balance General, Estado de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambio en el Patrimonio Neto y el Estado de Flujos en Efectivo de los dos últimos años; asimismo las fuentes de financiamiento en ese mismo período y copia del libro de planillas del último mes. Dicho asunto deriva de la forma de actividad empresarial que realizan este tipo de personas, que por lo general, no acostumbran o no se encuentran obligados a verificar en la praxis negocial.
El numeral 25. 4 establece en concordancia con el numeral 24. 2, que la documentación e información deba estar suscrita por el representante legal del deudor. Además, la información o documentación de índole contable o financiera debe estar suscrita por un contador público colegiado. En tal sentido, somos de la opinión que el legislador debió anotar que dicho profesional debe ser miembro activo o hábil para el ejercicio, debiendo cumplir con los Estatutos de su Orden, pues lo contrario conllevaría a pensar en un irregular desempeño de la profesión.
El numeral 25. 5 prescribe a tono con la modernidad, que toda la información pasible de ser almacenada en un disco magnético u otro medio análogo, deba ser alcanzada a la Comisión, con el objeto de canalizar en mejor medida la verificación de la propuesta del deudor. A ello, debe sumarse que dicha información puede ser proporcionada en plazo breve, a aquel acreedor que así lo solicite, con la facilidad de contar en estos tiempos con un reproductor de disco o CD Rom.
Finalmente, el numeral 25. 6 señala que debe admitirse a trámite aquella solicitud o petición que cumpla con los requisitos de admisibilidad contemplados en los literales del numeral 25. 1, con lo que la Comisión declarará la situación de concurso del deudor.
@@Art. 26º. - Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores
26. 1 Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento . . .
El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la Continuación del procedimiento. * Texto según Dec Leg. Nº 1050.
26. 2 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario por obligaciones impagos que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.
26. 3 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación, al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
26. 4 La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o inexistencia de vinculación con su deudor, según el artículo 12º. Acompañará copia de la documentación sustentatoria de los respectivos créditos e indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del representante legal del solicitante.
@@Comentarios
El artículo 26. 1 de la LGSC, ha sido modificado, a fin de precisar que para que los acreedores de créditos exigibles que se encuentren vencidos puedan solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor, será necesario que tales créditos no hayan sido pagados dentro de los 30 días calendario siguientes a su vencimiento, y los mismos en conjunto no deberán superar el equivalente a 50 UIT.
@@@Interés de los acreedores: La pars conditio creditorium
"Como siempre, el interés de los acreedores ha sido cobrar sus acreencias, de la forma más expeditiva y segura posible.
A los efectos de proteger igualitariamente este interés y este derecho, la teoría concursal elaboró y perfeccionó a lo largo de la historia el concepto pars conditio creditorium.
Este concepto, transformado en paradigma del carácter colectivo de la falencia, y elevado entonces a la categoría de "principio", según hemos adelantado, importa que todos los acreedores de un deudor declarado en estado de cesación pagos, según definición que también ya hemos analizado, acceden judicialmente a un único proceso judicial (universalidad) donde percibirán sus acreencias a prorrata, es decir proporcionalmente a lo que ofrezca el deudor o terceros interesados (soluciones concertadas) o a lo que resulte de la venta forzada de los bienes que integran el patrimonio del fallido (procedimiento liquidatorio). En definitiva, las situaciones que se impongan: quita, esperas, financiaciones o soluciones alternativas, afectarán a todos por igual en la misma proporción, la llamada moneda de quiebra. "
Véase en: A. Kleidermacher & J. L. Kleidermacher - "Lecciones de derecho concursal" páginas 39-40
@@@Comité de acreedores
El comité de acreedores es introducido por la ley 24. 522 con el afán de devolver a los acreedores del concurso un protagonismo notorio, que habían perdido del discurso normativo de la ley 19. 551 y su reforma 22. 917. Los autores de la ley se distanciaban de los antecedentes nacionales y emparentan el nuevo comité de acreedores en mayor medida con la experiencia norteamericana. Lo cierto es, de todas formas, que la ley 24. 522 propone un nuevo cuerpo colegiado con funciones específicas dentro del proceso concursal, cuya participación puede influir en su desarrollo.
De acuerdo con la nueva redacción legal, un determinado grupo de acreedores conformará en ciertas condiciones un organismo que se comité de acreedores.
Este organismo colegiado, que según la ley está destinado a funcionar con no menos de tres integrantes, es clasificado por la normativa como "funcionario del concurso" en los términos del artículo 251.
Conforme las previsiones de la ley, el comité de acreedores tendrá funciones de contralor y consejo, y, cuando correspondiere, se ocupará de controlar el cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra. Sin embargo, como veremos más adelante, estas funciones específicas se van a desarrollar con una serie de atribuciones que no se defienden no sin cierta vaguedad
Las condiciones de su creación, sus características, funciones o demás particularidades se encuentran particularmente en el artículo 14, Inc. 11, Art 42, párrafos 4º y 5º, Art. 45, Art. 260 y Art. 201.
@@@Conformación
De acuerdo a ley existen cuatro tipos de comité de acreedores diferentes:
a) El primero es el comité provisorio inicial de acreedores, que surge del Art. 14, Inc. 11. Este órgano de consejo y control es el que será designado por el juez, constituyéndolo obligatoriamente, a los efectos de supervisar la etapa previa de formación del concurso. Será conformado según la propia información que proporciona el deudor en su escrito inicial, designando el juez a los tres barredores quirografarios denunciados de mayor monto.
b) En virtud del Art. 42, y una vez que el juzgado resuelve sobre la propuesta de categorización presentada por el concursado, se establecerá el comité provisorio transitorio de acreedores, que se constituirá con los nuevos integrantes que designará el propios juez, conformándose como mínimo con un acreedor por cada una de las categorías definidas, debiendo designarse al acreedor que tuviere el crédito de mayor monto dentro de cada categoría. Los miembros del anterior comité quedarán relevados a partir de la constitución de este segundo comité provisorio.
c) El tercer comité es el comité de acreedores definitivo, que surge del Art. 45, Párr. 4º. El comité definitivo es el que propone el deudor como parte integrante de su propuesta. Este comité de acreedores definitivo actuará como un controlador de cumplimiento de acuerdo y sustituirá al segundo comité provisorio que establecía el Art. 42, Párr. 2º. Alejándose de la representatividad por categorías que preveía el Art. 42 este comité definitivo será integrado por acreedores que representen la mayoría de capital, sin discriminar las distintas propuestas aprobadas.
d) En los supuestos de quiebra nos encontramos frente a dos hipótesis. Si la quiebra fuera indirecta, continuará en funciones el mismo comité definitivo que se hubiere designado en la propuesta planteada por el deudor, según la ley y doctrina especializada. Sin embargo en caso de quiebra directa, que es la segunda hipótesis, entra a jugar el art. 201 por el cual es el síndico quien debe promover la constitución del comité para que actúe como controlador de la etapa liquidatoria. El síndico deberá notificar a los acreedores notificados o declarados admisibles para que éstos por mayoría de capital, designen a los integrantes del comité. Es decir que no habrá una designación por parte del juez, sino que serán los designados para integrar este comité sin tampoco tenerse en cuenta las distintas categorías en que podrían agruparse.
El numeral 26. 2 introduce a nuestro modo de ver, una innovación en referencia a la anterior legislación, pues establece que no cabe promover el Procedimiento Concursal Ordinario, a mérito de obligaciones impagos que se encuentren garantizadas con bienes del deudor. El legislador es consciente de la existencia de un marco regulatorio de garantías, que solventa la seguridad jurídica para el cobro efectivo de créditos. En tal sentido, debe agotarse por todos los medios, la culminación del proceso de ejecución de dichas garantías, para luego acceder a utilizar el mecanismo concursal. El objeto de ingresar a dicho mecanismo no debe estar orientado en primer término al cobro del crédito, sino a romper el eslabón que ocupa el deudor en la larga cadena del mercado.
El numeral 26. 3 esgrime que no procede solicitar el ingreso del deudor a un Procedimiento Concursal Ordinario, si éste se encuentra tramitando su disolución y liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades. A nuestro juicio, se incentiva al acreedor, al uso de otros medios alternativos para acceder a la recuperación de sus créditos, siendo en primer término el procedimiento concursal, un medio para enfrentar crisis patrimoniales.
El numeral 26. 4 señala que la petición del acreedor debe indicar la identificación del deudor y la actividad económica, y sobretodo presentar declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación, de acuerdo a los parámetros indicados en el artículo 12 de la presente Ley. Asimismo, resulta imprescindible que el acreedor acompañe copia de la información y documentación sustentatoria que acredite el origen, cuantía y legitimidad de sus créditos, los cuales serán verificados por la autoridad concursal. A ello, se debe agregar que debe indicar el nombre o razón social, domicilio y de ser el caso, el nombre y los poderes de su representante legal.
Debemos anotar que en referencia a legislaciones extranjeras, el Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, establece en su artículo 6 en relación al tema en cuestión lo siguiente:
"1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañara documento acreditativo. Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla.
2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por si sola".
Asimismo, la legislación concursal argentina, denomina al asunto bajo análisis, como una quiebra directa necesaria o más estrictamente pedido por el acreedor.
En el trámite de instrucción prefalencial no hay -todavía- concurso ni, por ende, síndico. De ahí que durante ese procedimiento, sólo el acreedor peticionante de la quiebra ( y no cualquier acreedor) está habilitado para demandar, simultáneamente con la declaración de quiebra principal, la extensión de ella. En tal supuesto, el acreedor peticionante deberá demostrar, además de los presupuestos para la declaración de quiebra -art. 90- los presupuestos específicos para la extensión pretendida (arts. 164 y 165).
El Código de Comercio colombiano, en su artículo 1940, establece que la declaratoria de quiebra puede pedirse:
1. Por el acreedor de una o más obligaciones mercantiles, exigibles o no, que compruebe la cesación de pagos respecto de dos o más obligaciones mercantiles, y
2. Por el acreedor de una o más obligaciones civiles exigibles, que acredite la cesación en el pago de dos o más obligaciones comerciales.
El Código de Comercio uruguayo, en su artículo 1572 señala lo siguiente: "Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que se cesa en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Basta para constituir el estado de quiebra la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal. La declaración de quiebra puede tener lugar a solicitud del mismo deudor comerciante, de uno o más acreedores, o procediendo el Juez de oficio".
Finalmente, el Código de Comercio chileno, acota sobre el particular lo siguiente:"Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo; V
2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas;
3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, y
4. Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus acreedores y éste sea declarado nulo o resuelto, sin perjuicio del derecho de los acreedores por obligaciones no comprendidas en el convenio".
@@Art. 27º. - Emplazamiento al deudor
27. 1 Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone al procedimiento y, como requisito de admisibilidad, presente la documentación prevista en los literales b), c), f), g), h), i) y k) del numeral 25-1 ó en el numeral 25. 3 del Artículo 25, según el caso, copias del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado de Flujos de Efectivo y Estado de Cambios del Patrimonio Neto de los últimos dos ejercicios. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
27. 2 A solicitud del emplazado, la información relativa a sus estados financieros podrá ser declarada reservada, siendo obligación del órgano funcional tomar las medidas necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la misma, bajo responsabilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 807. Declarada la situación de concurso del deudor, dicha información estará a disposición de los acreedores, quedando automáticamente sin efecto la declaración de reserva.
@@Comentarios
Se agrega como requisito para la admisibilidad, el literal k) del numeral 25. 1 o en el numeral 25. 3 del artículo 25; que establece "Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a los supuestos establecidos en el Artículo 12º"; y bueno los requisitos ya previstos en el artículo 27 de la ley 27809.
Asimismo, el numeral 27. 2 establece el carácter de reserva que pueda solicitar el deudor, de aquella información que proporcione al interior del concurso, referida a sus estados financieros. Ello con el objeto de garantizar la confidencialidad de la misma frente a terceros, los cuales podrían afectar su desempeño en el mercado. Dicho numeral prescribe a su vez, que dicha obligación de reserva es bajo responsabilidad, siendo imperativo aplicar los apercibimientos contra el funcionario infractor, los cuales se encuentran contenidos en el Decreto Legislativo No. 807 o Ley de Facultades, Normas y Organización del INDECOPI. Caso contrario, si es declarada la situación de concurso del deudor, queda sin efecto dicha declaración de reserva, pudiendo los acreedores acceder a dicha información.
Por tanto, se privilegia el uso de toda la documentación posible, con el objeto que los acreedores se encuentren debidamente informados y adoptar de esa forma, acuerdos coherentes en beneficio de los que integran el concurso.
@@Art. 28º. - Apersonamiento al procedimiento
28. 1 El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas:
a) Pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado, conforme a las disposiciones del Código civil y del Código Procesal Civil, en cuyo caso la obligación quedará extinguida.
b) Ofreciendo pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez (10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del ofrecimiento de pago.
c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre ambos, previo traslado al acreedor.
d) Allanándose a la solicitud.
28. 2 Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la Comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento, siempre que se acredite el pago o la consignación de los créditos materia del emplazamiento.
28. 3 Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos:
a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado.
b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o improcedente y, en caso éste hubiese optado subordinadamente por la opción prevista en el literal b) del primer párrafo, la misma haya sido desestimada por el acreedor.
c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada.
d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este artículo, dentro del plazo establecido en el artículo 27. 1.
28. 4 En cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior, se declarará la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.
28. 5 Si la oposición es fundada se denegará la solicitud de inicio del concurso y se declarará concluido el procedimiento.
28. 6 La conformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago da por concluido el procedimiento, debiendo expedirse resolución denegatoria del inicio del mismo.
@@Comentarios
La Ley anota en el numeral 28. 1, las alternativas de apersonamiento al proceso con las que cuenta el emplazado. En tal sentido, ante un requerimiento de pago puede:
a) Pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, pudiendo incluso consignar el pago en el Banco de la Nación en caso el acreedor se niegue a recibirlo,
b) Ofrecer el pago de los créditos objeto del emplazamiento, siendo en este presupuesto los acreedores los llamados a decidir la aceptación o simplemente rechazar tal propuesta,
c) Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos materia del emplazamiento, y
d) Allanarse a la solicitud.
Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir pronunciamiento respecto del petitorio de inicio de concurso. Es necesario remarcar que dicha evaluación por parte de la Comisión, debe descartar cualquier viso de vinculación entre el deudor y acreedor, pues ello favorecería el uso correcto del procedimiento concursal.
En la praxis administrativa, se observa el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución No. 079-97-TDC de fecha 29 de marzo de 1997 (Exp. 035-96-CCE-CCPL) al interior del procedimiento de declaración de insolvencia de la empresa Compañía Industrial Oleaginosa S. A. (CINOLSA) cuya solicitud fue peticionada por la empresa Transur S. A. aduciendo ésta la existencia de créditos impagos. En tal sentido, el Tribunal del INDECOPI se pronunció precisando que la Comisión competente debe investigar por todos los medios, el origen del crédito, aun si se tratase de créditos incorporados en títulos valores y sobre todo cuando existan elementos que hagan presumir una posible simulación de obligaciones entre deudor y acreedor-solicitante.
El numeral 28. 2 establece que cuando el deudor opte por la alternativa a) del numeral 28. 1, vale decir, pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, la Comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento. Para ello, será necesario que el emplazado presente documentos probatorios, de haber efectuado el pago de manera diligente y oportuna.
El numeral 28. 3 esgrime los presupuestos bajo los cuales se podrá declarar el inicio del concurso son:
1) Cuando el acreedor o uno de los acreedores solicitante rechaza el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado. Obsérvese que es imprescindible la conformidad de la totalidad de acreedores accionantes y también, se regula que el silencio de los acreedores, a la propuesta de pago signifique el rechazo de la misma. Cabe verificarse, que la presente disposición excluye el instituto de la acreditación de solvencia establecido en la anterior legislación concursal. El motivo obedece al uso dilatorio y poco efectivo que en la práctica se dio a la denominada prueba de solvencia, la cual se fue constituyendo como un mecanismo de "fin de pago" de aquellos deudores que no podían efectuar una propuesta de cancelación de obligaciones pecuniarias al carecer de solvencia patrimonial. De alguna forma, se busca fortalecer la protección del crédito cuando los deudores emplazados se encuentren en incapacidad de seguir algunas de las dos acciones referidas en el párrafo anterior.
2) Cuando la oposición que formula el deudor resulte infundada o improcedente. Esto quiere decir que los argumentos brindados por el emplazado no han podido desvirtuar las condiciones del crédito de los solicitantes. Es oportuno, acotar que la norma concursal prevé la posibilidad de la pretensión subordinada, lo que implica que en este presupuesto se configure una oposición y un ofrecimiento de pago. En este presupuesto, se establece la norma bajo cuestionamiento, que la Comisión se pronunciará en el mismo acto sobre ambas pretensiones.
3) Asimismo, cuando el emplazado reconoce el importe de los créditos, materia del emplazamiento y se allana al petitorio.
4) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas antes referidas, dentro de los plazos perentorios previstos en la Ley.
El numeral 28. 4 señala que si más trámite se declarará la disolución y liquidación, si se configura alguno de los supuestos contemplados en el párrafo anterior. Dicho pronunciamiento de la Comisión enmarca la situación de concurso, siempre que las pérdidas acumuladas del deudor, deducidas las reservas superen todo el capital social pagado. Debemos anotar que ello guarda correspondencia, con lo establecido en el literal a) del numeral 24. 2 de la Ley.
El numeral 28. 5 establece que de existir oposición y ésta, ser declarada fundada por la Comisión, en el mismo acto se da por concluido el procedimiento. Con ello se evita continuar con una pretensión, que innecesariamente dio uso a los mecanismos alternativos del concurso.
Finalmente, el numeral 28. 6 esgrime que si el acreedor se encuentra conforme con la propuesta de pago realizada por el deudor-emplazado, de igual forma que el numeral anterior, la Comisión deberá expedir resolución denegatoria de inicio del concurso.
@@Art. 29º. - Compensación de créditos en oposición
Al formular su oposición, el deudor podrá oponer la compensación a efectos de que la autoridad concursal la declare de manera previa a la declaración de la situación de concurso del deudor, de conformidad con el Código Civil.
@@Comentarios
La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el emplazado puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo sobre la procedencia de la existencia, cuantía y exigibilidad de los créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos conforme a las reglas contendidas en nuestro ordenamiento sustantivo.
La anterior legislación concursal no otorgaba expresas facultades a la autoridad concursal para verificar las denominadas compensaciones de créditos en el marco de los procesos concúrsales a su cargo. Con la modificación presentada en la presente norma se evidencia que la oposición a un pedido de apertura de concurso, no sólo es factible cuando se acredita que los créditos materia de emplazamiento no reúnen los requisitos exigidos, sino que además, resulta procedente la oposición cuando se hacen oponibles en el proceso las obligaciones generadas de las relaciones contractuales mantenidas entre el deudor y su acreedor, garantizando el pleno ejercicio del derecho de defensa para el emplazado.
@@Art. 30º. - Ejecución del apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703º del Código Procesal Civil
Recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisión, en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez en aplicación del artículo 703º del Código Procesal Civil, dispondrá la publicación en el Diario Oficial "El Peruano" del nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación, siendo de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 32º. 89
@@Comentarios
Aquellos procesos de insolvencia derivados de la aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil han demostrado ser en demasía ineficientes, por los altos costos administrativos, la poca o nula información con la que se cuenta del deudor y la falta de adopción de decisiones de los acreedores al interior de las denominadas Juntas. Por ello, se ha recargado a la autoridad concursal de cuestiones obsoletas que importan ineficacia dentro de los márgenes de la regulación y con los consiguientes resultados.
La propuesta formulada por la Ley en este supuesto se dirige a que en sede judicial el apercibimiento involucre la liquidación del patrimonio del deudor y la Comisión solamente proceda a publicar tal estado y convocar a sus acreedores, dentro de un procedimiento de costos y fases reducidas. '90
En consecuencia, se desacredita el sistema y el desarrollo de la labor administrativa a cargo de las Comisiones pertinentes, lo cual genera en el mercado mayores inequidades, por cuanto el mensaje que se imparte es que ante el incumplimiento de obligaciones pecuniarias, sólo cabe la insolvencia patrimonial, lo que a la larga puede generar más desventajas que beneficios. La propuesta se encuentra orientada a la liquidación del patrimonio del deudor, el cual de existir, será realizado en el lapso más breve dentro de un procedimiento que implique bajos costos y fases reducidas.
@@Art. 31º. - Obligación del deudor de presentar información
Efectuada la publicación referida en el Artículo 30, el deudor deberá presentar a la Comisión, si no lo ha hecho antes, en un plazo no mayor de diez (10) días, la totalidad de la información y documentación señaladas en el Artículo 25, bajo apercibimiento de multa contra sus administradores y representantes legales. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
En relación, a la obligación del deudor de presentar información, si en caso no cumpliera con presentar la documentación en el plazo legal de 10 días, bajo apercibimiento de multa, e aquí una diferencia con la ley 27809, la responsabilidad, se extiende a los administradores y representantes legales.
@Capítulo II Difusión del procedimiento
@@Art. 32º. - Difusión del procedimiento
32. 1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concúrsales.
32. 2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor.
@@Comentarios
Es de observarse del texto del numeral 32. 1, que la ley mantiene la difusión del proceso concursal a través de la publicación del acogimiento de los deudores a un determinado procedimiento concursal. En la actualidad, se ha hecho costumbre que dicho listado aparezca publicado los días lunes, de cuyo contenido se aprecia, la relación de personas naturales o jurídicas sometidas a concurso, a través de las distintas Comisiones a nivel nacional. Dicha publicidad se realiza mediante avisos en el Diario Oficial El Peruano, quien hace las veces de tabloide edictal, dado que cada país de la región posee un medio informativo de carácter oficial, verbigracia España, publica sus normas en el Boletín Oficial del Estado (BOE), en él se verifica el contenido de los avisos societarios y los de cumplimiento obligatorio en su difusión.
Se debe acotar que se deben respetar los plazos y el contenido mínimo de cada uno de los avisos, y asimismo, debe encontrarse consentida o firme la resolución administrativa, cuya publicación se pretende realizar, con el fin de respetar el debido proceso y el principio procesal de la doble instancia. Es menester referir, que en nuestro caso, es práctica que dicho aviso que comprende el ejercicio de las Comisiones pertinentes a nivel nacional, se publique semanalmente, dada el alto índice de ingresos al ámbito concursal.
De otro lado, el numeral 32. 2 establece el requerimiento a los acreedores, con el objeto de apersonarse al procedimiento, con el consiguiente reconocimiento de sus créditos. Para ello, se ha extendido a treinta (30) días hábiles, el plazo para el acreedor se incorpore al concurso, con el objeto de conformar el universo de obligaciones del deudor.
En consecuencia, la autoridad concursal pondrá a disposición de todo interesado, la relación de obligaciones declaradas por el deudor, con el objeto de sincerar la información o documentación presentada al interior del concurso.
Adicionalmente, la ley concursal ha dispuesto una segunda publicación del acogimiento de los deudores al proceso concursal, aviso que se deberá efectuar en la semana anterior al vencimiento de la fecha límite, con el objeto de convocar a la instalación a Junta de Acreedores.
La extensión de los plazos obedece a las nuevas consecuencias fijadas en el presupuesto de aquellos acreedores tardíos, vale decir, quienes se presentan con posterioridad al plazo que prescribe la norma concursal, aunque éstos no participan activamente en las Juntas de Acreedores. art. 33º. - acumulación 11 procedimientos concúrsales
@@Art. - 33º Acumulación de procedimientos concursales
Procede la acumulación de procedimientos iniciados frente a un mismo deudor, luego que se hubiere difundido cualquiera de ellos, conforme a lo previsto en el artículo 32º. La acumulación se dispondrá en el procedimiento en el que se hizo la primera publicación. Los otros procedimientos se tramitarán como solicitudes de reconocimiento de créditos.
@@Comentarios
Hemos de mencionar que la norma mantiene la posibilidad de la procedencia de poder acumular a un proceso, otro de similar característica procedimental, y que a su vez se tramite paralelamente. La acumulación procede a partir de la publicación del acogimiento de un deudor en el Diario Oficial El Peruano. De esta manera, los demás procesos concúrsales tramitados por la autoridad administrativa contra el mismo deudor, deberán ser acumulados al primero cuyo acogimiento al proceso concursal fue publicado y tramitarse -éste segundo- como una solicitud de reconocimiento de créditos.
En suma, se busca imprimir celeridad al procedimiento y sobretodo que prime el principio de economía procesal que ayude a ajustar o rebajar los costos de transacción, que a la larga beneficie a los agentes del mercado.
@@Art. 34º. - Apersonamiento de acreedores al procedimiento
34. 1 Tienen derecho a participar con voz y voto en la reunión de instalación de Junta y en las posteriores los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento.
34. 2 Igual derecho corresponde al acreedor cuyo crédito dio lugar a la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil. En ambos casos los créditos correspondientes serán reconocidos de oficio por la Comisión.
34. 3 Carecerán de derecho a voz y voto en las Juntas quienes obtengan el reconocimiento tardío de sus créditos.
34. 4 No son tardías las solicitudes de reconocimiento presentadas dentro del plazo y cuyos créditos hayan sido declarados contingentes por la Comisión. Definida la contingencia, el titular del crédito, podrá participar en las Juntas con derecho a voz y voto. Igual regla rige respecto de los créditos cuyo reconocimiento se solicitó en forma oportuna, inicialmente denegados y posteriormente reconocidos en vía de impugnación en sede administrativa o judicial.
34. 5 Cuando se produzca un cambio total o parcial en la titularidad de un crédito reconocido el nuevo titular tendrá los mismos derechos del acreedor original.
La presente ley apunta a reducir los costos de transacción al interior de los procesos concúrsales, así como procurar que la tramitación de aquellos sea de la forma más eficiente posible. Ello se debe verificar de la celeridad del pronunciamiento y de la solvencia jurídica del fallo administrativo, con esto se busca que los acreedores actúen con diligencia al interior del procedimiento, presentándose dentro de los plazos establecidos desde su difusión, tal como comentábamos en el acápite anterior.
La ley concursal faculta y ello se desprende del texto del numeral 34. 1 que son los acreedores, quienes -en tanto cuenten con créditos debidamente reconocidos- puedan participar de las decisiones que se adopten en la Junta de acreedores, con el consiguiente voto y voz en sus intervenciones.
Es de observarse, en referencia a la anterior legislación, que el plazo es ampliado a treinta (30) días hábiles, posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso más el término de la distancia. Cabe mencionar que ésta última inclusión guarda correspondencia con el artículo 135 de la Ley No. 27444, que señala que dicho término está previsto entre "el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquel facultado para llevar a cabo la respectiva actuación". Por ende, el apersonamiento en la praxis resulta más factible, sin que ello medie como justificativo, para algunos organismos públicos o privados para la emisión de la documentación sustentatoria de sus créditos, con la consiguiente demora en su presentación, como suele suceder en la praxis. En ese sentido, se ha establecido el sistema de la doble publicación en el diario oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del proceso concursal y la segunda -una semana antes del vencimiento del plazo establecido para apersonarse- para recordar a los acreedores sobre el vencimiento aludido, que pretende incorporar a la mayor cantidad de acreedores válidos al interior del proceso concursal, guiándonos del principio de colectividad.
Es de mencionar que aquellos acreedores que se presenten con posterioridad al citado plazo o aquellos que verifiquen la necesidad de una ampliación de sus créditos en fecha posterior al citado plazo, carecerán de derecho a voz y voto en las Juntas.
La consecuencia inmediata es que a lo largo del proceso únicamente participarán con derecho a voz y voto, los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de créditos fueron presentadas dentro ¿el plazo establecido en la norma. El reflejo fiel de la composición de la Junta de acreedores, será pues, de aquellos acreedores que presentaron sus solicitudes de reconocimiento de créditos en plazo oportuno, lo cual los hará más diligentes y incentivará a que otros, también lo sean. Ello mantiene, así la seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, dado que la composición de ésta, no será variada constantemente, reduciendo el control en quien recae la toma de decisiones.
El numeral 34. 2 prescribe que el acreedor cuyo crédito dio lugar a la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación al Artículo 703 del Código Procesal Civil, tendrá igual derecho a participar en la Junta de Acreedores, para lo cual la Comisión reconocerá de oficio dichas acreencias.
De otro lado, el numeral 34. 3 no ha dejado de regular el presupuesto de los acreedores que se presenten de manera tardía o extemporánea o aquellos que se peticionen ampliar el monto de sus créditos fuera del plazo establecido en la norma, quienes lograrán obtener el reconocimiento de sus créditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio según el cual, los efectos de los procesos concúrsales alcanzan a todos los acreedores del insolvente. De esta manera, la Ley no les recorta su derecho de obtener un pronunciamiento administrativo sobre la cuantía de sus créditos.
Asimismo, el numeral 34. 4 establece una precisión respecto de aquellos acreedores cuyos créditos se presentaron dentro del plazo -que les permite como reseñamos actuar con derecho a voz y voto- pero que hayan sido declarados contingentes por la naturaleza de sus créditos, estableciendo que cuando se haya definido la controversia del crédito, la Comisión pertinente se pronunciará al respecto y dichos acreedores podrán participar en las Juntas correspondientes con el mismo derecho que aquellos que se presentaron de manera oportuna.
La norma concursal en su numeral 34. 5 también acota, que en los casos que se invoque la cesión de un crédito, la titularidad se traslada a los nuevos acreedores, con los mismos derechos atribuidos al acreedor original. Esto atendiendo a que dicha titularidad corresponde a un crédito reconocido de manera oportuna, salvo excepciones de naturaleza preferencial, cuando por ejemplo, el origen del crédito así lo amerite; por ende, no compartimos en estricto dicha postura. Consideramos que ello, puede desencadenar en la venta masiva de una cartera de créditos, contando éstos, con el primer orden de preferencia, con el consiguiente perjuicio de otros de inferior orden o incluso de la misma escala valorativa. En consecuencia, puede darse una posición monopólica al momento de adoptar las decisiones al interior de la Junta de Acreedores, ello con la postura de entidades financieras en contra de acreencias de naturaleza laboral, al elevar el porcentaje de participación y encontrarse en mejor posición de preferencia.
@@Art. 35". - Nombramiento de un auditor económico
Los acreedores con créditos reconocidos a que se refiere el Artículo 42º de esta Ley podrán designar auditores elegidos entre una terna de profesionales con registro en INDECOPI, para que supervise el cumplimiento del Plan de Reestructuración e informe mensualmente a INDECOPI y a los Acreedores sobre la situación y proyección de la empresa.
Los honorarios de los auditores serán asumidos como gastos de la administración. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
En la medida de lo posible se busca proteger el patrimonio del concursado. Por ende, resulta favorable el incorporar figuras que vigilen el desempeño de aquellas personas, que deberán velar por el cumplimiento de dicho fin.
Asimismo, consideramos que la posición del legislador de incorporar a la norma, la figura de empresas auditoras o auditores con registro en el INDECOPI, eleva los costos de transacción del procedimiento, pues bastaría con la presencia del administrador, para que se cumpla la ejecución del Plan de Reestructuración y la debida protección del patrimonio del deudor, pues ello, implica un intervencionismo, que conllevaría la exigencia de sustentar aquellos gastos extras de la administración, lo cual va en desmedro de los ingresos propios de la reestructuración. Sin embargo, son los acreedores los que deben decidir la inclusión de este grupo de profesionales, con el objeto de velar por sus intereses pecuniarios de la mejor manera posible.
@@Art. 36º. - Inexistencia de concurso
36. 1 Si no se presentara más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, en el plazo previsto en la Ley, o si habiéndose presentado más solicitudes, éstas hubieran sido denegadas, la Comisión declarará el fin del procedimiento por inexistencia de concurso.
36. 2 Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario se haya iniciado al amparo del Artículo 703 del Código Procesal Civil, y se verifique la inexistencia de concurso, la Comisión declarará el fin del procedimiento y remitirá los actuados al Juzgado de origen para la declaración de quiebra del deudor. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
El numeral 36. 1 precisa que el proceso concursal se justifica en tanto exista una pluralidad de acreedores que pueda tomar acuerdos en el seno de las juntas, por ello la norma establece como causal de conclusión del proceso concursal, la falta de un conjunto de acreedores, es decir cuando no se presente más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de iniciado el concurso, o cuando se presentara más de una solicitud, pero éstas hayan sido denegadas por la autoridad concursal. Por ende, ante tales supuestos la Comisión declarará el fin del procedimiento por inexistencia de concurso.
Es imperativo la presencia de más de un acreedor, pues lo contrario implicaría dar inicio a un procedimiento concursal con un solo acreedor, lo cual desnaturaliza la esencia del concurso y básicamente vulnera el principio de colectividad formulado en el Art. V del Título Preliminar de la presente Ley.
En cuanto al numeral 36. 2 Notable modificación en cuanto al procedimiento, si se verifica la inexistencia de concurso, la Comisión declarara el fin del procedimiento y remitirá los actuados al Juzgado de origen para la declaración de quiebra del deudor, a diferencia de el inciso anterior de la ley 27809, que establecía, que en ese mismo caso, la Comisión designaría de oficio un liquidador, según lo establecido en el artículo 97 de la misma ley.
@Capítulo III Reconocimiento de créditos
@@Art. 37º. - Solicitud de reconocimiento de créditos
37. 1 Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se refiere el artículo 32º, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden.
37. 2 Con la solicitud se deberá incluir una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de acuerdo al artículo 12º.
37. 3 Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público presentará su solicitud a través de los representantes designados por el Ministerio de Economía y Finanzas o, en forma independiente, según considere conveniente.
37. 4 Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito.
(Cuadro en Documento Pdf)
@@Comentarios
Se verifica del contenido del numeral 37. 1, que son los acreedores quienes se encuentran legitimados, para ejercer el encargo de peticionar el reconocimiento de sus créditos impagos, debiendo disgregar de los mismos, los conceptos de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso de difusión del concurso.
Asimismo, se debe invocar el orden de preferencia, que a criterio del acreedor, le corresponde en virtud a la documentación y origen de sus créditos.
En la actualidad el proceso verificatorio exhibe un predominio del tipo inquisitivo en su etapa necesaria, merced a la asignación de un rol preponderante a los órganos del concurso, y, correlativamente, una pre-valencia del tipo dispositivo en su etapa eventual. 91
La norma resulta de aplicación tanto en la declaración de insolvencia o Procedimiento Concursal Ordinario, cuanto en el Concurso Preventivo, razón por la cual el señalado sometimiento de los acreedores a la preceptiva concursal, debe concebirse a partir de la apertura del concurso, en cualquiera de sus dos modalidades.
El numeral 37. 2 establece que se deberá incluir una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de acuerdo a los criterios establecidos en el Art. 12 de la presente Ley. Ello resulta necesario con el objeto de verificar de la existencia de algún pacto interpartes o una posible simulación de créditos.
El principio de marras, conocido también como principio de universalidad o generalidad, comprende a todos los acreedores del concursado, pero no a los acreedores del concurso, ya que éstos pueden estar excluidos de la carga de verificación, con la denominada conciliación de créditos, con lo cual repara nuestra legislación concursal con lo preceptuado en la Ley 24. 522 o legislación concursal argentina. Por su contenido, representa el aspecto subjetivo de la universalidad concursal.
Ello significa tal como se esgrime en el numeral 37. 3, que todos los acreedores comprendidos en el proceso concursal no pueden hacer valer sus derechos individualmente, sino "concurriendo" en forma colectiva, a través de los mecanismos específicos que la ley prevé al respecto. Este principio se integra con el de radicación ante la autoridad concursal y -en su caso- la suspensión de las acciones individuales de contenido patrimonial contra el concursado o fallido y el de la obligatoriedad de verificación de los créditos por causa o título anterior a la petición del concurso o la declaración de insolvencia.
De igual forma, el numeral 37. 4 establece que aquellos créditos de origen laboral podrán ser presentados para su verificación y posterior reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, o en forma independiente, por cada acreedor, de manera tal que puedan participar activamente de las decisiones que adopten en Junta de Acreedores.
En consecuencia, la justificación de presentar los créditos para su verificación ante la autoridad concursal se ampara en la concursalidad que impone la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, con escasas excepciones. El eje del marco de la concursalidad pasó a ser el fuero de atracción, eliminándose el principio de la suspensión de los procesos de contenido patrimonial. Ante ello, la concursalidad representa la concurrencia, o sea, correr junta y simultáneamente, en igualdad de derechos o privilegios. Implica la universalidad del conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos contenciosos y de todas las relaciones judiciales o extrajudiciales, por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso preventivo o de la declaración de insolvencia.
La ley sanciona al insinuante extemporáneo vedándole toda posibilidad de reclamo por distribuciones anteriores; y en orden a las futuras sólo reconoce el derecho a participar de los dividendos de ellas -si los hubiese-en la proporción que corresponda al crédito total no percibido. 92
Es de observarse, que el fuero de atracción de las acciones individuales operado en el concurso tiene como contrapartida el conferimiento de acciones colectivas o, mejor dicho, de acciones susceptibles de ejercicio dentro del procedimiento colectivo y que posibilitan la participación del acreedor en el mismo. Tal es el principio de concursalidad.
Este principio preceptúa que todos quienes se consideran acreedores sólo pueden hacer valer sus respectivos derechos con ajuste al proceso de insinuación, necesario y típico, que la ley prevé. Por tal motivo, y con miras a la reconstrucción del pasivo concursal, no puede elegirse unilateralmente, ni con acuerdo de parte, un procedimiento distinto al de la verificación, trámite éste, por lo demás, que garantiza la autoridad concursal en cada uno de sus pronunciamientos con los sujetos legitimados para intervenir93.
El control entre estos últimos es recíproco, dado que la admisión de la pretensión alegada por cada uno repercute, no sólo en la relación acreedor-deudor, sino también en la relación acreedor-acreedor, dado que tanto el monto como la graduación reconocidos tienen incidencia sobre las posibilidades y prelación de cobro que asisten a los demás acreedores.
Habida cuenta del señalado carácter concursal, el proceso verificatorio importa suplantar, por un procedimiento necesario y típico, los trámites de cualquier otro proceso que correspondiera en situación ordinaria para cada relación jurídica.
Según el tratadista Alegría94 la situación concursal debe resolverse concursalmente; esto es, frente al deudor y los demás acreedores, y en sede y por trámites del concurso. Por consiguiente, los pretensos acreedores que se ven impedidos de ejercitar sus respectivas acciones individuales no quedan desamparados, ni ven frustrados sus derechos de cobro. En sustitución del fuero de atracción de las acciones individuales, la ley les confiere el ejercicio de acciones de participación en el procedimiento colectivo. Para ello deben observar el trámite de verificación, el cual es perfeccionado con la resolución de admisión al pasivo de aquellos que se acrediten tener título hábil sobre el patrimonio del deudor.
En tal sentido, cabe mencionar que la Exposición de Motivos de la legislación concursal argentina establece en el punto 19, de las consideraciones en particular, se señala: "Se regla detalladamente el efecto de la apertura sobre los juicios pendientes contra el concursado. En ese sentido se suspende el trámite de los juicios de contenido patrimonial, en la inteligencia de que el concurso desplaza a las ejecuciones y acciones individuales y que todos los acreedores deben optar por la vía de verificación concursal, única apta para admitir su participación en el concurso".
En rigor concordamos como el jurista Maffia95 cuando apunta a que opera una suerte de metamorfosis de las acciones individuales "en trámite de verificación".
Según se incorporen o no al pasivo, a través del proceso verificatorio, los acreedores son concúrsales o concurrentes96. Los primeros son todos aquellos acreedores de causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso o declaración de insolvencia, y sus garantes, que pretenden ser reconocidos, como tales para participar en el procedimiento y acceder a sus beneficios. Son los titulares concretos o potenciales de acciones individuales. Los segundos son los que a través del proceso de verificación de créditos han obtenido una decisión judicial favorable al título y a su graduación, lo que les confiere el derecho a participar en el concurso y a percibir su acreencia con ajuste a las cuotas del acuerdo o, en caso de insolvencia, al dividendo en la liquidación del activo. En principio, son los únicos que participan en el procedimiento colectivo.
En otras palabras, para el acreedor concursal adquiera la calidad de concurrente necesita pedir la verificación de su crédito y, además, ser admitido a la masa pasiva. En tal sentido, el acreedor concursal, sólo tiene un derecho potencial de participación en el proceso. Ese derecho se cristaliza sólo cuando le es reconocido el carácter de acreedor concurrente. Tal calidad está sujeta a revisión cuando se trata de acreedores con crédito o privilegio declarado admisible. De todos modos, la resolución de admisibilidad del concurrente es definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, razón por la cual tiene derecho a ser incluido en la propuesta de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles y participa en la negociación del acuerdo, formando las mayorías exigidas APRA cada categoría, para tener por aprobado, el acuerdo preventivo. Por excepción, de ameritar el caso, quien todavía no ha obtenido verificación de su crédito cuenta con la legitimación para formular observaciones al informe general y al acuerdo aprobado, en búsqueda de la intervención de oficio de la autoridad concursal.
En otras palabras, para que el acreedor concursal adquiera la calidad de concurrente necesita pedir la verificación de su crédito y, además, ser admitido a la masa pasiva, asunto que como comentamos se encuentra comprendido en el numeral 37. 1. Esta declaración de admisibilidad, como subraya Argeri, comporta una declaración judicial de poseer título ejecutivo hábil para intervenir en la ejecución y obtener el pago de la acreencia97.
A la luz de lo expuesto, cabe conceptuar la verificación o insinuación de créditos como la acción colectiva que, en sustitución de la acción individual atraída, ejercita el sedicente acreedor en un procedimiento necesario y típico, para procurar el reconocimiento de la legitimidad, extensión y graduación de la acreencia invocada a fin de contar con un título hábil oponible al deudor y demás acreedores, que le represente un derecho de participación en el concurso. Quienes pretendan algún derecho sobre los bienes del deudor deben, necesariamente hacer verificar sus créditos. No hay otro medio legal admisible al interior de las normas concúrsales.
La insinuación, por consiguiente es facultativa para aquel acreedor que desea permanecer extraño al procedimiento alentando la expectativa de hacer valer sus derechos post concurso, pero es imperativa, en tanto carga procesal, para aquel acreedor que pretenda adquirir la calidad de concurrente, esto es, intervenir en el concurso preventivo o de declaración de insolvencia y participar, por consiguiente, de sus resultados sean éstos, favorables o no a sus intereses pecuniarios.
3. Reconocimientos de créditos
(Gráfico en Documento Pdf)
Fuente y elaboración: Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI
@@Art. 38º. - Procedimiento de reconocimiento de créditos
38. 1 Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas.
38. 2 De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de la posición asumida por el deudor respecto del crédito. La falta de pronunciamiento del deudor, no impide a la Secretaría Técnica, dentro del mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
38. 3 En el supuesto del párrafo anterior, la Secretaría Técnica, atendiendo a las características de la solicitud y a la naturaleza del crédito invocado, podrá proceder a la acumulación de las mismas a través de la emisión de una sola resolución.
38. 4 En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo referido en el segundo párrafo del presente artículo, la Secretaría Técnica publicará en su local un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de preferencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y documentación a efectos de fundamentar su pedido.
38. 5 En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquéllos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.
38. 6 La Comisión se pronunciará, en los casos previstos en los párrafos cuarto y quinto del presente artículo, teniendo en consideración únicamente la documentación presentada por las partes, que obre en sus archivos, hasta el quinto día hábil posterior a la fecha en que la Secretaría Técnica efectuó la publicación del aviso donde detalla, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión podrá requerir información adicional cuando lo considere conveniente.
@@Comentarios
El numeral 38. 1 establece que culminada la etapa de apersonamiento, la Secretaría Técnica correrá traslado al deudor de las solicitudes presentadas en tiempo hábil, en un no mayor de diez (10) días, con el objeto que formule los descargos que correspondan y exprese su posición. Ello sobre todo para que la autoridad concursal, obtenga mayores elementos de juicio y contraste la misma con la información presentada por el deudor.
En tal sentido, la doctrina ha reflexionado sobre la naturaleza jurídica del pedido de verificación y del trámite legal impuesto. Las discrepancias extranjeras oscilan entre el encasillamiento como actividad administrativa (Cuzzeri, Cicu), el encuadramiento como proceso de ejecución (Garbag-nati, Navarrini), su calificación como jurisdicción contenciosa (Ragusa Maggiore), su caracterización como procedimiento de cognición, contencioso (Liebman), o bien su conceptualización en términos de proceso de conocimiento de ejecución (Liguori). Pero centrando el debate en la doctrina, y pasando por alto algunos matices diferenciales, se perfilan dos tesis contrapuestas.
La tesis negatoria, que fue calificada por la doctrina encabezada por Mafia y seguida entre otros por Ferrario, Florit y Rossi, le deniega al pedido de verificación el carácter de demanda, y al trámite de insinuación su condición de proceso singular en el marco del proceso concursal.
Enfatiza Ferrario que la verificación de créditos es un trámite procesal que tiene un régimen propio y sui generis para el concurso, diferente a los trámites procesales contemplados en los códigos de procedimientos locales, sin perjuicio de la existencia de algunas semejanzas. Este autor sostiene que el pedido no es técnicamente una demanda, ya que: a) no se requiere que contenga las exigencias de la demanda procesal; b) no es presentación que se efectúe ante el órgano jurisdiccional, sino ante el síndico; c) no hay contradictor, puesto que el síndico actúa como funcionario y no como parte; y d) la finalidad del pedido no es obtener una sentencia de condena sino la incorporación al pasivo concursal98.
Señalan Florit y Rossi que el escrito introductivo que debe presentar cada acreedor es demanda como sinónimo de reclamo o petición, aunque no es una demanda procesal propiamente dicha; tiene similitudes y parecidos efectos99.
Por su parte, Mafia, en enjundioso estudio, concluye que no hay demanda en sentido técnico por parte del acreedor100. El pedido de verificación no da origen a proceso alguno. Antes de la sentencia de apertura no hay proceso concursal, ni por ende etapa de verificación. La petición de verificación no abre ninguna instancia. Es la sentencia de apertura del proceso, sea de concurso preventivo, sea de quiebra, la que ordena la insinuación. Esta, como tal, es tan sólo una etapa -como tantas otras- del único proceso que cuenta: el proceso concursal, cuya unicidad -característica relevante- es condición de su universalidad.
La propia ley consigna que el pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial. Esto equivale a decir que es como si fuera una demanda judicial. Ello es así porque la equiparación está limitada a los efectos, lo que supone una diversidad de naturaleza del acto de petición con el de una demanda judicial.
Entre otras objeciones, Mafia señala: a) el pedido no se presenta al juez, sino al síndico; b) el escrito no necesita reunir recaudos formales de una demanda judicial; por ejemplo, no requiere firma de letrado; c) los documentos justificativos se restituyen al presentante, lo que no ocurre en una demanda judicial; d) no es un juicio de acreedor contra deudor; el acreedor no pide que se condene a éste, sino que solicita su incorporación a la masa pasiva; e) la comprobación de los extremos invocados a favor de la verificación incumbe al síndico en orden a la verificación; f) el acreedor no afirma que el deudor se niegue a pagar, como ocurre en casi todas las demandas de contenido patrimonial. El pretenso acreedor no se configura como actor en sentido procesal no hay traslado al deudor del pedido de verificación, y g) no existe una parte demandada en sentido formal, ni se pide la condena del deudor. La sentencia que pone fin a esta etapa no dispone una condena o un rechazo, sino la incorporación -o no- del peticionante al pasivo concursal.
Ahora bien, la tesis afirmativa establece para la mayoría de la doctrina'101 se habían enrolado en la tesis asertiva del pedido de verificación como demanda deducible en un verdadero proceso jurisdiccional.
Dice García Caffaro que la verificación es proceso en la medida que sea admitido aplicar el término a toda actividad decisoria orientada al tratamiento de una pretensión dentro de la instancia. Suscribiendo similar tesitura, Zavala Rodríguez estima que, aunque con diferencias, el pedido de verificación es una demanda en un verdadero proceso jurisdiccional, razón por la cual debe identificarse con la demanda procesal.
Refiere Alegría'102 que la ley recoge el concepto de proceso de verificación, al denominar así a la sección referente al tópico bajo cuestión. Con ello destaca su carácter unitario de proceso particular dentro de un proceso general más amplio, y en donde la pretensión insinuatoria reviste el carácter de demanda. Va de suyo, apunto este autor, que ello no excluye ciertos rasgos típicos de esta "demanda" que precisamente concurren a conformar la particularidad del proceso del que forma parte.
Por su parte, enfatiza Cámara'103 que la verificación y graduación de créditos es un proceso en el régimen vigente, de conocimiento pleno, por lo que el acreedor debe acreditar los extremos fácticos de su reclamo y su congruencia con las normas jurídicas invocadas. Subraya el maestro cordobés que la cognitio sumaria del proceso verificatorio, aunque dominada por los principios de celeridad, inmediatez, concentración, inquisitorio, predominantemente escrito, etc. , autoriza el más amplio debate con intervención de todos los interesados. Y advierte que dentro del procedimiento de ejecución colectiva se desenvuelven muchos procesos, como, por ejemplo, el correspondiente a la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos, el referido a la verificación tardía de los créditos, etc. El de la verificación tempestiva -agrega Cámara- es uno de ellos y se desarrolla en varios estadios. El concurso es entonces, una simultaneidad de procesos, en donde la verificación se exhibe como un proceso singular que es parte integrante de un mismo proceso general.
Por ello, la doctrina moderna en general, partiendo de las teorías procesales, se empeña en buscar similitudes del concurso con alguno de los procesos típicos. Como apunta Di lorio104, ello no deja de resultar objetable, como si necesariamente los concursos tuvieran que poseer todos los institutos de los procesos típicos y, especialmente, las características propias de los procesos de conocimiento, so pena de no ser procesos.
De pronto, existe uniformidad de criterios en torno a la naturaleza procesal de los concursos, habida cuenta de que se trata de procesos jurisdiccionales, en tanto por esta vía se dirimen conflictos que responden a características especiales y diferenciales con respecto a los procesos típicos; pero subsiste el debate en orden a su encuadramiento en un tipo determinado de proceso.
Debe acordarse que la caracterización de los concursos debe pasar por el derecho procesal, pero los institutos rituales del concurso habrán de exhibir los matices propios y específicos de esta materia, dada la complejidad de las cuestiones involucradas, y sin que ello implique la denegación de su condición procesal por ausencia de una similitud integral con sus afines de los procesos típicos. Ello en mérito a la complejidad objetiva y subjetiva de los procesos concúrsales.
La cuestión se complica por el afán de centrar el análisis en los clásicos términos de un conflicto concreto entre actor y demandado. Antes bien, en los concursos no existe un conflicto con esas particularidades entre los sujetos implicados. No hay oposición de un sujeto frente a otro, sino que la cuestión se presenta como una situación de conflicto genérica o global que se produce a partir de una determinada situación, por efecto de la aplicación de las normas jurídicas, y más allá de la real intención de las partes a dirigir el conflicto contra una o más personas determinadas. No se requiere, por ende, la existencia de un conflicto concreto, real, verdadero sino que basta con el conflicto potencial entre los sujetos implicados.
En lograda expresión, Di Iorio subraya que se trata de procesos pluriconflictivos, por el objeto, y plurisubjetivos, por los sujetos, y en donde entre éstos es dable apreciar la existencia de intereses convergentes o divergentes. Abierto el concurso preventivo o decretada la insolvencia, las expectativas que hasta entonces alimentaban los acreedores en orden a la posibilidad de ejercicio de sus respectivas acciones individuales, se ven alteradas por la imposición de la vía única del concurso, al cual necesariamente deben introducirse para hacer valer aquellos derechos.
A partir de ese momento entran potencialmente en conflicto con el deudor y los demás acreedores, en relación a las múltiples situaciones conflictivas que el proceso depara, y sin descartarse la posibilidad de que tales situaciones puedan derivar en conflictos concretos.
Los procesos concúrsales son procesos especiales, instituidos como tales para dar tratamiento procesal a conflictos específicos que, por su contenido y complejidad, no pueden tramitar por los procesos típicos de conocimiento o ejecución.
En consecuencia, la etapa más importante de todo proceso concursal es la verificación de créditos del deudor concursado, porque importa una sincera evaluación de la documentación o información proporcionada por el acreedor, la cual debe ser fiel reflejo de los estados financieros del deudor. Debemos señalar que la finalidad del reconocimiento de créditos no estuvo de ninguna manera enmarcada en la anterior legislación concursal, entendiéndose que dicho tópico sólo otorgaba los visos de legalidad para la participación en Junta de Acreedores, no estando directamente vinculada al pago del crédito.
Es de observarse, que los numerales 38. 2 y 38. 3 fijan los parámetros de la citada etapa, indicando que ésta, además de otorgar participación en la Junta de Acreedores, asegura mayores probabilidades de su recuperación. Además, se verifica que en los asuntos específicos de una continuidad de actividades a través de una reestructuración patrimonial o un concurso preventivo, los acreedores reconocidos por la autoridad concursal tendrán preferencia en la reprogramación del pago respecto de aquellos no reconocidos a la fecha. De otro lado, en el caso antagónico, en los procesos de disolución y liquidación, la entidad liquidadora cancelará en primer lugar aquellos créditos reconocidos por la autoridad concursal dentro del orden de preferencia correspondiente, tal como pasaremos a comentar en el ítem pertinente.
Por ende, de existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la autoridad concursal a través de su Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de crédito, en un plazo no mayor de diez (10) días de la posición asumida por el deudor. Ello, no impide que dicha autoridad dentro del mismo plazo, emita las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente para los intereses del concurso.
El numeral 38. 3 prescribe que por un principio de economía procesal, podrá acumular aquellas solicitudes de reconocimiento de créditos, que por su naturaleza sean de características afines, para lo cual emitirá una sola resolución.
Asimismo, el numeral 38. 4 replantea el procedimiento de verificación de créditos, con el objeto de agilizar el trámite del procedimiento concursal, lo cual conduce a que se integren al concurso y poder participar respecto de adoptar una posición orientada al destino de su deudor. En tal sentido, la Secretaría Técnica debe publicar un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el importe de sus créditos reconocidos (capital, intereses y gastos) y el orden de preferencia.
Ello, dado que la praxis administrativa demuestra que uno de los principales problemas que aqueja a la autoridad concursal es la carga procesal que impide -muchas veces- la celeridad en la etapa de verificación de créditos.
El numeral 38. 5 establece los casos de aquellos créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquellos que surja alguna controversia sobre la existencia de los mismos, debiendo ser efectuado el reconocimiento únicamente por la Comisión, quien investigará por todos los medios la existencia, origen, legitimidad y cuantía de dichos créditos.
De otro lado, el numeral 38. 6 señala que en los casos previstos en los numerales 38. 4 y 38. 5 la autoridad concursal se debe pronunciar tomando en cuenta únicamente, la documentación presentada por las partes, que obre en los archivos. Por ende, resulta oportuno fijar como plazo máximo, que el mismo no excede el quinto día hábil posterior a la fecha en que la Secretaría Técnica efectuó la publicación del aviso donde presenta el detalle del contenido de sus resoluciones, ello sin perjuicio de solicitar información adicional cuando lo considere conveniente.
Debemos mencionar que se ha adoptado en ésta nueva legislación, un esquema que incluya la etapa de verificación adoptada por el fenecido procedimiento transitorio, toda vez que éste demostró cierta efectividad, por la rapidez de su expedición aunque no con tanta seguridad jurídica como se esperaba. Sin embargo, debe acotarse que el diseño de dicho procedimiento, mostró algunas deficiencias, habiéndose incorporado algunos cambios, que a nuestro modo de ver son oportunos, y que a manera de resumen enunciamos:
1. Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, emplaza al deudor, de haberse apersonado al procedimiento, con el fin que se formule sus descargos respecto de cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos.
2. Si existe correspondencia entre lo expresado por el acreedor y lo solicitado por el acreedor, la Secretaría Técnica procederá a emitir las resoluciones de reconocimiento de créditos respectivas, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, contados desde el pronunciamiento del deudor. Nuestra parte, en tal sentido, realiza el reparo de observar en el ítem bajo comentario, la probable vinculación económica entre las partes, lo cual evidencia un desmedro a los demás acreedores105.
3. Vencido el plazo, se otorga cinco (5) días hábiles, para que la Secretaría Técnica publique en el establecimiento donde posee sus instalaciones, un aviso detallado respecto de las resoluciones emitidas a la fecha.
4. Asimismo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación del aviso, cualquier acreedor -debemos acotar que sólo debidamente reconocido- podrá ejercer su derecho de oposición frente a las citadas resoluciones ante la Comisión que las expidió.
5. De otro lado, sin perjuicio de lo anterior, en los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquellos en que surja alguna controversia o duda razonable sobre la existencia, cuantía o exigibilidad de los mismos, la verificación de los créditos solamente podrá ser efectuado por la autoridad concursal, la que previamente deberá evaluar el origen, legitimidad y cuantía por todos los medios posibles, para lo cual emitirá pronunciamiento debidamente fundamentado.
La Ley introduce a nuestro modo de ver, la posibilidad de adoptar la figura de la conciliación de créditos entre deudor y acreedor, como un mecanismo que busca dotar de celeridad a los procesos de reconocimiento de créditos, creando incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que contribuyan a dicho fin. Se verifica de la praxis, que muchas veces se inclina la balanza de la conciliación por intermedio del deudor, dado que muestra mayor interés que el propio acreedor, lo genera mayor prontitud en la resolución de los incidentes probatorios, lo cual permite que mayor número de acreedores se reúna. Por ello, se fijan plazos para las distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisión, como para las partes.
El privilegio de la incentivar la conciliación de créditos, no impide que los acreedores -principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la cantidad real de los pasivos del deudor- puedan interponer cualquier recurso impugnatorio contra la resolución que expida la autoridad concursal. Ello no impide que luego, la Comisión realice una verificación expost, vale decir, con posterioridad al dicho de las partes intervinientes en el procedimiento concursal, para lo cual, deberá evaluarse la legitimidad, cuantía, existencia y origen de los créditos.
Hemos de observar, como característica prima facie del esquema tradicional de la etapa de verificación de créditos es residual. En consecuencia, se debe sumar a lo expresado, la celeridad en la tramitación de los expedientes de reconocimiento de créditos, para facilitar el desarrollo del proceso y lograr cumplir con los objetivos planteados.
3. 2 monto de créditos reconocidos por tipo de procedimiento
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@@Art. 39º. - Documentación sustentatoria de los créditos
39. 1 Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito.
39. 2 Asimismo, serán reconocidos por el sólo mérito de su presentación, los créditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión sólo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, Arbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación.
39. 3 Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el sólo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere mayor información.
39. 4 Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, y siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba en favor del deudor.
39. 5 Los créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre que dicha controversia esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad, y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
39-6 La existencia de los créditos contingentes será puesta en conocimiento de los demás acreedores. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la Junta con derecho a voz pero sin voto.
@@Comentarios
Existen pautas que establecen el reconocimiento de créditos, siempre que los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza proporcionan certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los mismos. Así se privilegian tal como establece el numeral 39. 1, las declaraciones o autoliquidaciones presentadas por el deudor ante entidades administradoras o de tributos o de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, títulos-valores, siempre que la cuantía se desprenda del tenor de los mismos.
Es de observarse que algunos administrados han pretendido limitar la labor de verificación de créditos que corresponde a la autoridad concursal, cuando los créditos que invocaban se amparan en algunos de los referidos documentos, entendiendo que la Comisión se encontraba obligada a reconocerlos por su sola presentación o por el principio de la literalidad.
Debemos mencionar que se establecen en la presente ley presunciones relativas para la verificación de créditos y que la Comisión, cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones, tienen el deber de iniciar un proceso de investigación tendiente a determinar la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos, tal como lo dispone un precedente de observancia obligatoria dictado por la Sala de Defensa de Competencia del Tribunal del INDECOPI106.
El numeral 39. 2 establece que es de aplicación en el asunto de aquellos créditos sustentados en sentencias o laudos arbitrales, en los que la Comisión se pronunciará en función de lo resuelto por la autoridad judicial o arbitral. Sin perjuicio de lo cual, la Comisión cuenta con las atribuciones para, en representación de los intereses de los acreedores, iniciar un proceso judicial orientando a que se declare la nulidad de cosa juzgada, por considerar que existen elementos de juicio suficientes o nuevas documentos probatorios que generen dudas o incertidumbre acerca del origen o existencia de los créditos reconocidos en la sentencia o en un instrumento con el valor de cosa juzgada, el cual es presentado como medio probatorio para la verificación del crédito, siendo evaluada con mayor detalle cuando se justifiquen algunas variaciones al artículo bajo comentario.
El numeral 39. 3 señala que los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de los mismos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos. En algunas circunstancias, la Comisión deberá solicitar al acreedor, documentación que acredite el vínculo causal de la operación mercantil celebrada con su deudor, verbigracia, copia de los asientos contables o declaraciones juradas de tributos.
Consideramos oportuno, citar el precedente de observancia obligatoria expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI contenido en la Resolución No. 023-96-TRI-SDC (Exp. 107-95-CRE-CAL-008) de fecha 7 de agosto de 1996, al interior del procedimiento concursal de la empresa Eduardo Marisca Agencia de Aduana S. A. , que establece lo siguiente: "que las letras de cambio endosadas en descuento, son títulos válidos para ser reconocidos como créditos frente a cualquiera de los giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado de insolvencia, y que resulten obligados de acuerdo a los términos de la Ley de Títulos valores".
El numeral 39. 4 establece guardando correspondencia con el numeral 39. 1, que los créditos de origen laboral, siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, deberán ser reconocidos por la Comisión a través de la Secretaría Técnica, en mérito a la autoliquidación presentada por el solicitante. Se debe acotar, que el deudor puede acreditar el pago de dicho crédito con documento indubitable, caso contrario se invertirá la carga de la prueba a favor del deudor.
En tal sentido, debemos tomar en cuenta para el presente asunto, el precedente de observancia obligatoria expedido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, contenido en la Resolución No. 088-97-TDC (Exp. 001-93/CRE-CAL-007) de fecha 4 de abril de 1997, al interior del procedimiento concursal de la empresa Sociedad Minera Gran Bretaña S. A. , ante una solicitud presentada por el representante de los acreedores laborales, establece lo siguiente: "Se regula el proceso de investigación que deben desarrollar la Comisión y sus entidades delegadas, cuando los trabajadores y ex trabajadores de una empresa declarada insolvente soliciten el reconocimiento de los créditos de origen laboral que mantienen frente a ella, y se determina los supuestos de hecho en los cuales dichas entidades se encuentran obligadas a profundizar su investigación".
Respecto al numeral 39. 5 del artículo 39º de la Ley del sistema concursal, se suprime el segundo párrafo, que establecía "Serán también registrados como contingentes, los créditos derivados de cartas fianza no ejecutadas y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión no haya vencido el plazo para su honramiento".
En tal sentido, consideramos oportuno citar el fallo expedido la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, contenido en la Resolución No. 050-97-TDC (Exp. 117-96/CRE-CAL-001) de fecha 21 de febrero de 1997, al interior del procedimiento concursal de la empresa Editora Satélite S. A. , que atendiendo a los principios de celeridad, simplicidad y eficacia que rigen los procedimientos administrativos, resuelve declarar improcedente la solicitud presentada por el Ministerio del Interior por tratarse de créditos cuya existencia se encuentra controvertida en el Poder Judicial, por lo que confirmaron la Resolución No. 005-96/ CRE-CAL/Exp. 117-96.
Finalmente, el numeral 39. 6 con mayor precisión legislativa en la presente ley acota, que aquellos créditos a ser declarados con el carácter de contingente, máxime si aquellos se encuentren en discusión respecto de su existencia, origen, cuantía o legitimidad y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser de competencia de la autoridad a cargo. En tal sentido, el titular de dichos créditos podrá acudir a la Junta con derecho a voz pero sin voto. Cabe agregar, que por ende, se muestra correspondencia con leyes orgánicas y administrativas del Poder Judicial, al substraerse de su jurisdicción asuntos de naturaleza singular.
Resulta práctico citar para el caso en particular, el precedente de observancia obligatoria expedido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, contenido en la Resolución No. 021-97-TDC (Exp. 00-95-CRE-CCAIL) de fecha 22 de enero de 1997, al interior del procedimiento concursal de la empresa Granja Las Mercedes E. I. R. L. respecto de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -SUNAT, en el sentido siguiente: "Se precisa el precedente de observancia aprobado por Resolución No. 072-96-TDC en lo referido a los criterios aplicables para el reconocimiento de créditos tributarios liquidados por la propia entidad recaudadora, en los cuales el contribuyente haya tenido oportunidad de formular impugnaciones a dicha liquidación".
3. 4 MONTO DE CRÉDITOS RECONOCIDOS EN EL SISTEMA POR SECTOR ECONÓMICO (1993 - ABRIL 2003)
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@@Art. - 40º Calificación de créditos laborales
Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito. * Texto según Dec. Leg. nº 1050.
@@Comentarios
Con esta modificación, no es necesario que el acreedor haya invocado dicho crédito de origen laboral, como se establecía en la ley 27809, es considerado una excepción a los otros créditos, según el principio de la primacía de la realidad.
@@Art. 41º. - Contenido de las resoluciones de reconocimiento de créditos
Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener:
a) La identificación del acreedor y del deudor;
b) El monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos;
c) El orden de preferencia de los créditos; y
d) La existencia o inexistencia de vinculación entre acreedor y deudor, conforme a los criterios establecidos en el artículo 12º.
@@Comentarios
El presente artículo establece el contenido de cada resolución emitida por la Comisión, a través de su Secretaría Técnica, siendo éste delimitado por:
(i) la identificación del acreedor y del deudor, vale decir, individualizar a los sujetos del concurso.
(ii) Fijar el monto de los créditos a ser reconocidos, disgregando de ellos, los conceptos de capital, intereses y gastos, para ser tomados en cuenta al momento del porcentaje de participación de cada actor del concurso.
(ni) Establecer el orden de preferencia de los créditos, con el objeto de fijar los privilegios en los pagos.
(iv) El grado de vinculación o la inexistencia de éste, entre deudor y acreedor.
Las consideraciones expuestas resultan demostrativas de la decisiva importancia que reviste el trámite verificatorio en el proceso concursal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han empeñado en resaltar la trascendencia del instituto, subrayando sus notas más representativas:
1. Traduce el punto de encuentro del interés público y de los intereses privados que juegan en el procedimiento concursal. Apunta a lograr un adecuado equilibrio entre sendos intereses, de tal modo que el interés público no sea avasallado por los intereses absolutistas de los acreedores, y interés de estos últimos, por su parte, no sea mermado o sacrificado en aras de salvaguardar el interés público.
2. A raíz de la suspensión de las acciones individuales contra el deudor, la verificación constituye un medio idóneo para encauzar las pretensiones de los acreedores que, de otro modo, se verían frustradas.
3. Posibilita un control recíproco entre los acreedores, habida cuenta de que la admisión de cada crédito y de su graduación tienen incidencia en las expectativas de cobro de los demás.
4. Depura y determina el pasivo, evitando que sean admitidos a participar en el procedimiento acreedores falsos o por cantidades abultadas. Vale decir, permite conocer cuáles son los verdaderos acreedores que gozan del derecho a concurrir a hacer valer sus derechos en el proceso concursal, evitando así el ingreso de quienes no tengan calidad de acreedores, en eventual connivencia con el deudor. Esta determinación dota al concurso de un grado de certeza respecto de las obligaciones que integran el pasivo del deudor, sin el cual no podría desenvolverse el mecanismo judicial que se ha activado107.
La depuración y determinación del pasivo conlleva la obvia individualización de los acreedores concurrentes; es decir, quienes tienen derecho a participar en el concurso y a cobrar las cuotas en el concurso preventivo, o bien el dividendo en la liquidación del activo de la insolvencia. Esta individualización comporta no sólo la identificación en nombre y número de pretendientes, sino también la determinación de los montos de sus créditos y, eventualmente, la graduación de ellos. En otras palabras, la verificación forma la masa subjetiva de los acreedores concurrentes, declarando la calidad de acreedor legítimo, no sólo en relación al deudor, sino también frente a los demás acreedores. Permite conocer la verdadera situación económica del deudor, orientando el juicio hacia la solución más conveniente.
Determina si el juicio debe proseguir o, en su caso concluir. Y ello porque se opera la conclusión del concurso cuando, la época en que la autoridad concursal debe decidir sobre la admisibilidad o verificación de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso. En otras palabras, la inexistencia de pedidos de verificación de créditos al tiempo en que la ley prevé como oportunidad en que el juez debe pronunciarse sobre las solicitudes formuladas tempestivamente, conlleva la conclusión del proceso si el fallido satisface los gastos íntegros del concurso.
@@Art. 42º. - Orden de preferencia
42. 1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
PRIMERO: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el Artículo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los fondos privados de pensiones.
SEGUNDO: Los créditos alimentarios.
TERCERO: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
CUARTO: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud- ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos.
QUINTO: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numeral 48. 3 del Artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos Créditos. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
42. 2 Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en ese orden.
@@Comentarios
A pesar de algunas críticas que pudieron formularse a esta norma, sus modificaciones nos parece interesante y concordante con el cuerpo integral de la misma.
Es de observarse en la economía actual, la existencia de créditos garantizados con prenda o hipoteca que afectan los patrimonios y las empresas y comprometen gravemente la viabilidad de cualquier acuerdo con los restantes acreedores.
El deudor requerirá, necesariamente, para subsistir, que aquellos garantizados en esa forma no recurran a la ejecución para cobrar sus créditos; significaría terminar con cualquier posibilidad de salida; secuestro de maquinaria, desalojo, etc.
Asimismo, pueden ser indispensables acuerdos con otro tipo de acreedores privilegiados: el Estado a través de sus distintas formas con relación a la empresa: a) aportes de previsión social; b) impuestos; c) tasas y contribuciones, etc.
En tal sentido, consideramos la exigencia que se prevé en la legislación concursal del carácter de establecer privilegios respecto de un determinado crédito, constituyendo éste una ruptura o una excepción a la regla del principio de igualdad de trato de acreedores, que se produce cuando la ley concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los demás, a los que la doctrina denomina "acreedores ordinarios" sobre el resultado del producto obtenido a través de la realización del activo que conforma la masa o de propiedad del deudor.
Dicha preferencia opera únicamente en el pago de aquellos créditos debidamente verificados por la autoridad concursal en la estación correspondiente.
En lo que respecta al orden de preferencia En referencia al punto primero del numeral 42. 1 del artículo 42 de la ley 27809, en relación a los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones, se incluirán los conceptos establecido en el Artículo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los fondos privados de pensiones; el punto segundo, refiere los créditos alimentarios; el punto tercero, reemplaza la prenda por la garantía mobiliaria, el resto del texto es igual al establecido en la ley 27809; en el punto cuarto, se ha agregado como créditos de origen tributario del Estado, los aportes del Seguro Social de Salud; y por ultimo en el punto quinto, la modificación está en la redacción de dicho punto, se agrega la palabra "del artículo 48".
El numeral 42. 2 establece que cualquier pago efectuado por el deudor a cualquiera de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital, para posteriormente aplicarla a gastos e intereses, en ese orden. Ello, con el único objetivo de aplicar el pago al importe que dio origen al crédito, privilegiándose de ésta manera la cuantía original, al darse el caso de la renegociación de las tasas de intereses primigenias.
Capítulo IV Juntas de acreedores
@@Art. 43º. - Convocatoria a instalación de Junta de Acreedores
43. 1 Dentro de los diez (10) días posteriores al aviso a que se refiere el artículo 38. 4, la Comisión dispondrá la convocatoria a Junta poniendo a disposición del responsable un aviso que se publicará por una sola vez en el diario oficial El Peruano. Entre la publicación del aviso y la fecha de la Junta en primera convocatoria deberá mediar no menos de tres (3) días.
43. 2 la citación a Junta deberá señalar el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberá mediar dos (2) días.
@@Comentarios
El numeral 43. 1 establece dentro de los diez (10) días posteriores al aviso que publicará la Secretaría Técnica referido a aquellos créditos reconocidos, dispondrá la convocatoria a Junta poniendo a disposición del acreedor que solicitó el ingreso a concurso o del representante legal del deudor, de ser el caso, un aviso que se publicará por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano. Se debe prever que entre la publicación del aviso y la fecha de la Junta en primera convocatoria debe mediar no menos de tres días.
El numeral 43. 2 señala que la citación debe señalar el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Se debe mencionar que entre cada convocatoria deberá mediar dos días.
En tal sentido, son los acreedores los principales interesados en la marcha del proceso, siendo los encargados de conducir las riendas del procedimiento y los llamados a adoptar las decisiones que permitan -en la medida de lo posible- resolver de manera eficiente la crisis de su deudor, en la forma que se adecué a sus intereses. Dichas decisiones en el marco de un proceso concursal se toman en el seno de una reunión conjunta y multipartidiaria, denominada Junta de Acreedores. Nuestra parte, opinó al momento de su debate al interior de la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República, que debería denominarse, Junta Concursal, pues se debería incluir al deudor o todo agente que genere una posibilidad de diálogo para sacar a relucir alternativas válidas y viables para el patrimonio del concursado, por ello, la utilización de un término más genérico.
Por ende, resulta de vital importancia que los acreedores puedan reunirse válidamente, en Junta de manera rápida y sencilla, ya que ello incrementa el dialogo y la posibilidad de arribar a adoptar decisiones eficientes.
En ese orden de ideas, cabe agregar que es relevante que los acreedores conozcan con anterioridad el momento y lugar de instalación de la Junta, es decir, la estación en que la autoridad concursal pondrá en manos de aquellos, la conducción del procedimiento.
En este punto, la actual legislación de concursos ha buscado por todos los medios superar inconvenientes que tenía la anterior legislación, dado que la autoridad concursal no contaba con la primacía de los plazos perentorios para con ello, poder disponer la pronta convocatoria a Junta, lo que implicaba que los acreedores se encuentren imposibilitados -legalmente- de conocer el instante que la autoridad concursal dispondría la citada convocatoria.
De igual modo, dicha normativa permitía que la autoridad concursal convoque a Junta en lapsos poco razonables, creando con ello incertidumbre e inseguridad en los acreedores, respecto de la fecha en que el proceso y la toma de decisiones sería puesta en sus manos.
Por ello, con la finalidad de contribuir a que los acreedores cuenten con la información oportuna, vale decir, en tiempo y forma, respecto de las fechas programadas para que la Junta se instale, es que se han establecido plazos cortos y perentorios a la autoridad concursal, para que, cuando la Secretaría Técnica haya publicado los créditos que ha reconocido, disponga la convocatoria a Junta y ordene la publicación correspondiente.
Es menester mencionar, que así como se dota a la autoridad concursal, de medios suficientes que hagan su labor más eficaz, también se introduce apercibimientos de responsabilidad administrativa, cuando ella incumple con los plazos previstos para disponer la convocatoria a Junta.
Asimismo, con el objeto de abaratar costos se ha dispuesto que sólo se realice una sola publicación, en el Diario Oficial El Peruano, con el objeto de mantener informado a los agentes del mercado, involucrados en el procedimiento del concursado.
Posteriormente, la casuística nos ha hecho notar que los acreedores frecuentemente se reúnen en la última convocatoria a Junta, porque en ella los porcentajes requeridos tanto para la instalación, como para la toma de decisiones son inferiores a los de la primera convocatoria. Ello, no implica tener un mayor lapso de tiempo para analizar información o concertar algunas decisiones, con los denominados "lobbys" entre acreedores o entre acreedores y deudor.
En consecuencia, con el objeto de brindarle mayor celeridad al procedimiento, la Ley ha limitado a dos, las convocatorias para efectuar la instalación de la Junta y ha flexibilizado el porcentaje del quórum necesario para la instalación y la adopción de acuerdos de la estación correspondiente.
De otro lado, como correlato del cambio al tratamiento que se le otorga a los procesos concúrsales iniciados en virtud de lo dispuesto por el artículo 703 del Código Procesal Civil, es que se han establecido normas especiales para la convocatoria a instalación de la Junta de aquellos procesos originados en aplicación de dicha norma.
@@Art. 44º. - Participación del representante de la Comisión
44. 1 La Comisión nombrará a uno o más representantes para que la represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones. La participación del representante de la Comisión será obligatoria.
44. 2 A las demás Juntas podrá enviar a un representante para que actúe como observador y recoja información.
@@Comentarios
El numeral 44. 1 señala el nombramiento de un representante de la Comisión para que participe ante las Junta de Acreedores, estableciendo situaciones de hecho, tales como la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación, siendo obligatoria su presencia en dichos supuestos, como veedor del cumplimiento de la Ley.
Asimismo, el numeral 44. 2 establece que a las demás Juntas podrá enviar a un representante para que actúe en calidad de observador y recoja información relevante. Ello, para incentivar a los acreedores a participar de manera activa de los acuerdos de Juntas.
La anterior legislación concursal establecía que las Juntas se encontraban supervisadas por el organismo regulador -Indecopi- a través de la obligatoria participación de un representante de la Comisión correspondiente, que se encargaba de verificar los quórums de instalación y las mayorías requeridas por Ley para la adopción de acuerdos. Asimismo, correspondía a dicho ente del Estado, resolver en sede administrativa todas las impugnaciones de los acuerdos de Junta, que se pudieran formular contra lo acordado al interior de dichas reuniones. De este modo, la anterior legislación consagraba un control anterior y un control posterior de las formalidades de instalación y de los acuerdos de la Junta.
Por ende, el esquema que contempla una mayor intervención del Estado, en la supervisión de las Juntas, presupone un elevado costo de administración del proceso que deben ser asumidos por las partes involucradas en la situación de crisis patrimonial.
Así, para toda reunión de Junta se debía contar con la presencia de un miembro de la Comisión -previa coordinación- para que asista a la sesión, lo que muchas veces ocasionaba que la Junta se reúna de forma inoportuna, ya que la carga procesal ocupaba gran parte del tiempo del representante de la autoridad concursal, impidiéndole atender las Juntas en los plazos establecidos por los acreedores, principales interesados en la celeridad del procedimiento.
Es menester acotar que de acuerdo a la casuística local, frecuentemente los asuntos a tratar al interior de la Junta eran meramente temas informativos, de tal modo que no resultaba indispensable la presencia de un representante de la Comisión. En estos casos, la exigencia legal de que el representante de la Comisión se encuentre presente en dicha reunión creaba costos innecesarios que impedían su realización oportuna o en defecto de ello, distracción en la resolución de la carga procesal pendiente de pronunciamiento.
Consideramos que la intervención del Estado con presencia en las Juntas se justifica en la necesidad de evitar acuerdos ilegales o acuerdos abusivos. Sin embargo,, como ya se explicó en la gran mayoría de las Juntas, a razón de los temas a ser tratados, era muy poco probable que los acreedores puedan tomar este tipo de acuerdos. Además, la circunstancia de encontrarnos ante un acuerdo ilegal o abusivo, podría muy bien encontrar remedio o solución a través de un control paralelo o posterior administrado por el ente regulador de hacerlo, máxime si en la norma se contempla la estación de impugnación de acuerdos de junta.
La intervención del representante de la Comisión en las Juntas, con el fin de procurar una mayor privatización del procedimiento concursal y brindarle flexibilidad y celeridad, es que se ha establecido que la presencia del representante de la autoridad concursal, es obligatoria solamente en aquellas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación y sus modificaciones, asuntos que por su relevancia práctica y complejidad justifican plenamente que el representante se encuentre presente y asista y participe cuando se le requiera, en una función preventiva y de control de la legalidad.
@@Art. 45º. - Facultades del representante de la comisión en Junta de Acreedores
45. 1 En las Juntas de Acreedores el representante de la Comisión podrá intervenir con voz pero sin voto, y deberá verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos.
45. 2 En las reuniones de Junta donde no sea obligatoria la participación del representante de la Comisión, el Presidente de la Junta, obligatoriamente, verificará el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos. En todo caso, la administración del deudor o el Liquidador, según corresponda, estará obligado a elaborar las respectivas actas de Junta y mantener actualizado el listado de acreedores con derecho a participar.
@@Comentarios
El numeral 45. 1 de la norma ha establecido que las Juntas donde sea necesaria la participación del representante de la autoridad concursal, éste participará con derecho a voz, pero sin voto y estará a cargo de verificar el cumplimiento del porcentaje de quórum de instalación y las mayorías exigidas en la Ley, para la adopción de acuerdos al interior de dicho acto.
A diferencia de la deroga legislación concursal, el representante de la Comisión no se encontraba obligado a verificar la validez de los acuerdos adoptados, ni se le ha otorgado la facultad de informar a la Junta respecto de la ilegalidad que pudieran contener las propuestas sometidas a consideración de los acreedores.
También se establece en el numeral 45. 2, que en las Juntas donde participe el representante de la Comisión, la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por Ley para la toma de acuerdos le corresponde al Presidente de la Junta, quien es elegido por los propios acreedores.
La función del Presidente de la Junta se hace viable, toda vez que, de acuerdo a la nueva regulación la relación de acreedores hábiles para participar en Junta será siempre la misma, habiendo sido definida ésta por la autoridad concursal, al momento de la instalación de la Junta.
En el presupuesto antes señalado, se establece que la responsabilidad de elaborar las actas de Junta y llevar el listado de acreedores que intervendrá en la reunión le corresponde al administrador o liquidador, según corresponda.
@@Art. 46º. - Participación del deudor en Junta de Acreedores
El deudor tendrá derecho a asistir a las sesiones de la Junta en forma personal o representado, únicamente para manifestar su posición respecto del procedimiento. Para estos efectos, la representación del deudor persona jurídica podrá ser ejercida por su representante debidamente acreditado en el procedimiento o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple con firma legalizada, la cual deberá ser presentada a la Comisión con una anticipación no menor de dos (2) días a la fecha de la primera convocatoria.
@@Comentarios
Consideramos de vital importancia la participación del deudor al interior de las Juntas, pues ello, no sólo favorece a las decisiones que se adopten en ellas, sino además que se contará con la información y documentación suficiente respecto del negocio en crisis.
El diálogo que se pueda suscitar en las reuniones debe necesariamente contar con una activa participación del deudor, quien conoce con detalle, la marcha del negocio y las consecuencias mediatas que lo empujaron a una irreparable pérdida patrimonial.
En tal sentido, siendo el deudor el sujeto pasivo de una relación jurídica; más concretamente, de una obligación, resulta necesaria su presencia pues es el llamado a cumplir la prestación; es decir, a dar, a hacer, o no hacer algo en virtud de un contrato, cuasicontrato o disposición legal expresa.
@@Art. 47º. - Representación de acreedores en las juntas
47. 1 Para participar en las Juntas, los acreedores podrán acreditar representantes con una anticipación no menor de dos (2) días a la fecha de la primera convocatoria. La representación del acreedor persona jurídica podrá ser ejercida por su representante acreditado o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple con firma legalizada.
47. 2 Los créditos de remuneraciones y beneficios sociales serán representados por quien o quienes designe el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El o los representantes designados contarán con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de los acuerdos previstos en la Ley.
47. 3 La representación en Junta de los créditos tributarios será ejercida por un funcionario designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.
@@Comentarios
El numeral 47. 1 establece que cada acreedor puede acreditar a sus representantes con una anticipación no menor de dos días a la fecha de la primera convocatoria. Dicha representación -a nuestro juicio- en el caso de personas naturales o jurídicas, podrá ser ejercida por la aquella acreditada mediante carta poder simple con firma legalizada ante Notario Público.
Asimismo, el numeral 47. 2 prescribe que los créditos derivados de remuneraciones y beneficios sociales serán representados por quien o quienes designe el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, conforme al procedimiento establecido para tal efecto. Cabe mencionar, que dicha representación sólo opera al interior de las Juntas de Acreedores, siendo necesario el otorgamiento de otro poder que delimite función distinta del representante, verbigracia interponer un recurso impugnativo contra una determinada resolución de reconocimiento.
El numeral 47. 3 señala que ante la Junta de Acreedores, los créditos tributarios estarán representados por un funcionario designado por el Ministerio de Economía y Finanzas. En la praxis dicha designación se efectúa mediante un Decreto Supremo.
Debemos anotar para complementar lo expresado, que la idea de la representación nace como institución genérica de sustitución de personas: la representación en todas sus variantes, es la respuesta a hechos jurídicos de sustitución personal que revisten diversos matices. Distintas modalidades que quedan sólo en hecho jurídico -como la gestión de negocios- y otras crean de antemano una situación (atribución) jurídica al representante por decisión del representado -como la representación voluntaria directa- Aunque de todas las características se irá comentando de la manera siguiente:
a) En primer lugar, la representación es un fenómeno jurídico de excepción, cuyo ámbito es de Derecho Privado108 en general109 y no sólo atinente a la disciplina negocial, aunque los comienzos en la precisión de los conceptos hay sido labor y honor de la escuela pandectista alemana al ocuparse de las declaraciones de voluntad. Es un fenómeno de excepción porque normalmente la tutela del Derecho va dirigida a las conductas propias y a la responsabilidad de los propios actos, no a tutelar la injerencia en los intereses ajenos.
b) En segundo lugar, toda la dogmática de la representación descansa en el principio de la colaboración o cooperación ante terceros por virtud de la cual, con mayor o menor amplitud, un sujeto realiza actos jurídicos en general en auxilio'110 y beneficio final (no directo siempre) de una persona distinta. En ese sentido de colaboración y cooperación, el artículo 897 del Código Civil, es excesivo cuando la cifra de la posesión para otro sólo en la dependencia, órdenes e instrucciones del representado al representante.
c) La doctrina de la autonomía de la voluntad posibilita la abdicación de la propia actividad cediéndola a un tercero dentro de ciertos límites voluntarios, esto es, impuestos por el poderdante, o por el ordenamiento (que impide, por ejemplo, apoderar para otorgar testamento).
d) La actuación del representante por cuenta ajena. Aunque no es indispensable la declaración en tal sentido, ni que, en efecto, el representante esté autorizado para obrar en nombre de quien se atribuye representación. Si esto no fuera así, no sería dable la aceptación de la ratificación, que no es otra cosa que reconocer un acto anterior de representación y asumirla, pero retroactivamente, los efectos correspondientes.
e) Corolario de lo anterior es que la eficacia del acto con representación, es decir, del negocio o acto celebrado en representación, no siempre es inmediata, ni directa. No es inmediata porque puede quedar sujeta a ratificación. No necesariamente es directa porque, por ejemplo, el comisionista puede contratar externamente en nombre propio pero la realidad es que lo hace en nombre del comitente, quien será el beneficiario indirecto de los resultados del contrato. Lo que sí es determinante es que se actué en gestión de asuntos ajenos111 aunque no es imprescindible que sea en su exclusivo interés, pues puede también en interés del representante, o en interés conjunto del representante y representado.
Con arreglo a estas premisas brevemente expresadas, podemos señalar que, en líneas generales, se entiende por representación aquella actividad por la cual, sustituyendo ante terceros la persona o la voluntad del representado y actuando por su cuenta, las consecuencias de la conducta del representante normalmente recaen en el representado. Este concepto, como veremos, permitirá dar cabida a diversas variantes o figuras jurídicas que frecuentemente no se han considerado dentro del marco de la representación, pero que han de tenerse en cuenta al tratar del tema de celebración de negocios jurídicos para otros. Estas formas de interposición personal, sobre las que se discute si pertenecen o no a la categoría de la representación son: la actuación por nuncio o mensajero; la representación indirecta; la representación de las personas jurídicas. Fuera del marco de la representación quedarían: el contrato a favor de tercero; la gestión de negocios y la interposición simulatoria de personas.
De otro lado, para el asunto en particular debemos citar el texto del artículo 117 del Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, que establece lo siguiente:
"1. Los acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista tendrán derecho de asistencia a la Junta.
2. Los acreedores con derecho de asistencia podrán hacerse representar en la Junta por medio de apoderado, sea o no acreedor. Se admitirá la representación de varios acreedores por una misma persona. No podrán ser apoderados el concursado ni las personas especialmente relacionadas con éste, aunque sean acreedores. El Procurador que hubiera comparecido en el concurso por un acreedor solo podrá representado si estuviese expresamente facultado para asistir a Juntas de acreedores en procedimientos concúrsales. El apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el Secretario del Juzgado o mediante escritura pública y se entenderá que las facultades representativas para asistir a la Junta comprenden las de intervenir en ella y votar cualquier clase de convenio.
3. Los acreedores firmantes de algunas de las propuestas y los adheridos en tiempo y forma a cualquiera de ellas que no asistan a la Junta se tendrán por presentes a efectos del quórum de constitución.
4. Los administradores Públicas, sus Organismos Públicos los Órganos Constitucionales y, en su caso, las empresas públicas que sean acreedoras se considerarán representadas por quienes, conforme a la legislación que les sea aplicable, les puedan representar y defender en procedimientos judiciales".
@@Art. 48º. - Participación del acreedor tributario en Junta
48. 1 Cuando se someta a la Junta la decisión del destino del deudor, aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones el representante de los créditos de origen tributario deberá pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa, sobre los temas propuestos.
48. 2 Si tuviese una posición contraria a la continuación de actividades del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, su voto deberá estar fundamentado, lo que se tendrá por cumplido con su sola adhesión a la posición coincidente con su voto, debiendo dejar constancia de ello en el acta.
La omisión de fundamentación no producirá la nulidad del acuerdo.
48. 3 Los acuerdos adoptados por la Junta son oponibles a los créditos de origen tributario en las mismas condiciones aplicables a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos. Los casos de discrepancia acerca de cuáles son esas condiciones serán resueltos por la Comisión. Sin perjuicio de otras preferencias y privilegios establecidos para los créditos tributarios, se observarán las condiciones siguientes:
a) Los créditos de origen tributario, calculados hasta el momento de la publicación a que hace referencia el artículo 32º, no devengarán ni generarán moras, recargos ni multas por falta de pago.
b) La tasa de interés compensatorio de la reprogramación de créditos será la que la Junta apruebe para la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
c) El plazo de la reprogramación de los créditos no podrá exceder del plazo que sea aprobado para la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
d) No serán capitalizados ni condonados los créditos. No obstante pasará al quinto orden de preferencia la parte de los créditos de origen tributario que, encontrándose en el cuarto orden de preferencia, sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
@@Comentarios
Es importante resaltar la presencia de un representante del Estado, en las decisiones a tomar en cuenta al interior de las Juntas de Acreedores y ello se refleja del contenido del numeral 48. 1 que establece taxativamente que cuando se discuta en Junta de Acreedores, el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones, el representante de los créditos tributarios deberá pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa.
En consecuencia, es primordial el rol que juega dicho representante al interior de la Junta de Acreedores, dado que el interés del Estado se identifica con el de la sociedad en pleno. A la inversa, pues, cualquier actividad impuesta por el rol controlante del Estado que muchas veces no está orientada a alcanzar el objeto social de la controlada, ha de entenderse como "desvío del interés social" de esta última112.
Es entonces el sentido de la decisión impuesta, razonablemente interpretado, el que dará la pista para juzgar si hay o no desvío del interés social de la controlada, más que la aptitud o eficacia efectivas de tal decisión para conseguir el objeto social de aquélla, tal como lo establece el numeral 48. 2, de ser manifiesta la posición contraria a la continuidad de actividades del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, debiendo dejarse constancia en el acta del voto en dicho sentido. Cabe agregar, que la omisión de fundamentar no produce la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Acreedores, pues ello perjudicaría la posición adoptada por el resto de acreedores. Se justifica por tanto, el apercibimiento decretado contra el representante de dichos créditos ante tal incumplimiento.
Asimismo, el numeral 48. 3 parece condicionar el presupuesto de la extensión a que el desvío del interés social de la controlada deba -además- estar orientado en beneficio del "interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte".
Esto lleva a un estudio sobre cuál es el interés de la controlante, que hay que entender por "grupo económico"(concepto ausente de caracterización en el derecho positivo peruano) si existe un interés del "grupo" cuya personalidad jurídica no está delineada, etc.
A nuestro juicio, el beneficiario final de la actividad desviada que la controlante impone a la controlada, apartándola de la búsqueda del interés social propio de ésta, es totalmente indiferente, por ende, el papel del Estado es básico para lograr el fin de la legislación concursal.
Por lo demás, si la controlante aparta a la controlada de la consecución de su interés social, está haciendo prevalecer un interés ajeno, valiéndose de su poder de control. Y en ello hay abuso, conducta reprochable y suficiente justificación para tornar operativo el presupuesto de extensión falencial, independientemente de la intención de hacer redundar los eventuales beneficios de la actividad indebida, a favor de la misma controlante o de cualquier otro destinatario elegido por ella.
En tal sentido, se fijan para los créditos tributarios las condiciones siguientes:
(I) Aquellos créditos calculados hasta el momento de la publicación de difusión del concurso, no devengarán, ni generarán moras, recargos, ni multas por falta de pago.
(II) La tasa de interés compensatorio de la reprogramación de créditos será la que la Junta apruebe para la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
(III) El plazo de reprogramación de los créditos no podrá exceder del plazo que sea aprobado por la mayoría de acreedores.
(IV) No podrán ser capitalizados, ni condonados los créditos. Sin embargo, pasan al quinto orden de preferencia la parte de los créditos de origen tributario que se encuentren en el cuarto orden de preferencia, que sean equivalentes al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
@@Art. 49º. - Participación de acreedores con posición determinante
49. 1 En los casos en que un acreedor cuyo porcentaje de crédito resulte determinante para la adopción de un acuerdo tuviese una posición contraria a la continuación de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar, bajo sanción de nulidad del acuerdo, su posición ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. La abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para eximir al acreedor de la obligación aludida.
49. 2 La conducta evasiva la fundamentación, cuando ésta corresponda, dará lugar a la imposición de una multa de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias. " Derogado por Dec. Leg. nº 1050.
@@Comentarios
En el numeral 49. 1 bajo comentario, sobre todo campea la noción de abuso de la personalidad jurídica y consiguiente desestimación de ésta para poner al descubierto la realidad económica subyacente: un solo patrimonio, aparentemente segmentado, atribuyendo la titularidad de cada fracción a una seudo-sociedad autónoma. Sin embargo, no está ausente la idea de simulación, menos categóricamente expresada, pero que también late en la búsqueda explicativa de esas soluciones jurisprudenciales113'.
En tal sentido, en aquel supuesto que un acreedor cuyo porcentaje sea equivalente o determinante para la adopción de un acuerdo está obligado a sustentar su posición si la misma, es contraria a la continuidad de actividades del deudor, bajo sanción de nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Acreedores. La abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para eximir al acreedor de la citada obligación.
A nuestro juicio, tal como se regula el tipo legal se refiere al caso en que se verifica una promiscuidad muy relevante en el manejo de los negocios de dos o más personas (físicas o jurídicas, aunque lo habitual será que se trate de sociedades), de tal modo que sea imposible (o muy difícil al menos) establecer quién se obliga y quién es el destinatario final de los beneficios. Más que de la titularidad efectiva de los bienes, o la asunción concreta de las deudas, en la confusión patrimonial se observa la concurrencia de las posibles titularidades confundidas juntamente con un manejo negocial tan promiscuo, que esa promiscuidad, es el indicio determinante de la realidad unitaria subyacente tras la diversidad aparente, formal. Lo más importante, pues, es la observación del aspecto dinámico.
Desde el punto de vista falencial, pensamos que más que un caso estricto de extensión de la insolvencia se trata de un supuesto de identificación del verdadero sujeto de ella. No puesto de identificación del verdadero sujeto de ella. No olvidemos que la insolvencia económica es un fenómeno que afecta al patrimonio. Si bien suele hablar de que X o Y son insolventes, en sentido estricto los insolventes son los patrimonios de X y Y. Pues la imposibilidad de encarar regularmente las obligaciones inmediatamente exigibles es una imposibilidad del patrimonio. De ahí que sea correcto afirmar que quien quiebra -en sentido económico- es el patrimonio. Aunque, quizá por las consecuencias personales que desde los orígenes arrastra la quiebra, ésta -en sentido jurídico- se declara a una persona: la titular del patrimonio insolvente. De este modo que si bien el patrimonio quiebra "en quiebra" o "la quiebra" se declara a la persona titular de él.
El numeral 49. 2 señala -lo cual a nuestro juicio es un acierto- que cuando la conducta del acreedor es evasiva o contraria a la continuidad de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, por ende, no cumpla con sustentar su posición dará lugar a la imposición de una multa de hasta 100 unidades impositivas tributarias.
De otro lado, para el asunto en particular, el Artículo 122 del Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente:
"1. La asistencia a la Junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no afectarán al cómputo de constitución, ni les someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado.
2. El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por la Junta y de que el Juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio.
3. El voto de un acreedor que simultáneamente sea titular de créditos privilegiados y ordinarios se presumirá emitido en relación a estos últimos y sólo afectará a los privilegiados si así se hubiere manifestado expresamente en el acto de votación".
@@Art. 50º. - Instalación de la Junta de Acreedores
50. 1 En el lugar, día y hora indicados en la convocatoria, se procederá a instalar la Junta. A tal efecto se requerirá en primera convocatoria la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos. En la segunda convocatoria, la Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido.
50. 2 Si luego de las dos fechas señaladas en el aviso de convocatoria, la Junta no se instalase, la Comisión podrá disponer, en un plazo máximo de diez (10) días, a pedido de parte, que el solicitante del inicio del Procedimiento Concursal Ordinario o cualquier otro interesado que sea parte del procedimiento disponga la publicación de un nuevo aviso de convocatoria, cuando los intereses de las partes o las circunstancias que impidieron su instalación así lo ameriten, quedando en tal caso suspendida la aplicación dispuesta en el Capítulo VII del Título II.
50. 3 De oficio o a pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10% del monto total de los créditos reconocidos, la Comisión podrá suspender la instalación de la Junta de Acreedores siempre que medie razón justificada. En caso sea un pedido de parte, la Comisión dispondrá que los solicitantes otorguen una garantía idónea, la misma que será determinada por la Comisión, para el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar tal suspensión.
50. 4 En la reunión de instalación de la Junta, ésta podrá pronunciarse sobre los siguientes temas:
a) Elección de sus autoridades
b) Decisión sobre el destino del deudor
c) Aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, de ser el caso.
d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso.
e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades.
50. 5 En caso de que la disolución y liquidación del deudor se haya iniciado en aplicación del Artículo 703 del Código Procesal Civil, o de los supuestos previstos en el literal b) del numeral 24. 2 del Artículo 24 y en el numeral 28. 4 del Artículo 28, la Junta se desarrollará en el lugar, día y hora señalados en única convocatoria. La Junta se podrá instalar con la asistencia de cualquier acreedor reconocido y los acuerdos se adoptarán con el voto favorable del acreedor o acreedores que representen créditos superiores al 50% de los créditos asistentes a la Junta de Acreedores. * Texto según Dec. Leg. nº 1050.
50. 6 En los supuestos descritos en el párrafo precedente, en la reunión de instalación la Junta podrá elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación, así como adoptar la decisión a que se refiere el literal e) del cuarto párrafo del presente artículo. La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor o de su patrimonio, salvo que efectúe las acciones necesarias para dejar el estado de insuficiencia patrimonial o de cesación de pagos previstos en la Ley como causales de liquidación directa. La Junta deberá demostrar a la Comisión la reversión de tal situación.
50. 7 Si en el caso referido en el quinto párrafo del presente artículo, la Junta no se instala en la oportunidad prevista o dentro del término de treinta (30) días posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no se implementa la liquidación mediante la adopción de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la Comisión designará, de oficio, un liquidador, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 97º.
@@Comentarios
El numeral 50. 1 establece que en el lugar, día y hora indicados en la convocatoria, se procederá a instalar la Junta. Para ello, se requiere en primera convocatoria la presencia de más del 66. 66% de los créditos reconocidos. En una segunda y última convocatoria, la Junta se podrá instalar con la presencia de los acreedores reconocidos que asistan. Se debe mencionar, que la anterior legislación fijaba tres convocatorias, lo cual encarecía el procedimiento y empujaba a los acreedores a reunirse en última convocatoria, lo cual elevaba los costos de transacción y dilataba la decisión sobre el destino del deudor.
Asimismo, el numeral 50. 2 prescribe que si luego de las dos fechas señaladas en el aviso de convocatoria, la Junta no se instalase, la Comisión podrá disponer en un breve plazo, vale decir, diez días, a pedido de parte, que el solicitante o cualquier interesado con legitimidad para actuar disponga de una nueva publicación de aviso de convocatoria. Ello siempre y cuando se desprenda el interés de las partes o cuando las circunstancias que impidieron su instalación así lo ameriten. Ante lo descrito, se entiende suspendida la decisión que deba adoptar la autoridad concursal respecto de asumir la disolución y liquidación del deudor.
Sin embargo, cabe como lo enuncia el numeral 50. 3, que de oficio o a pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10% del monto total de los créditos reconocidos, se suspenda la instalación de la Junta de Acreedores. Consideramos que los motivos deben ser evaluados por los acreedores, con el objeto de impedir se dilate indebidamente el procedimiento concursal. En consecuencia, resulta acertada la inclusión del otorgamiento de una garantía idónea, la misma que será puesta a consideración de los acreedores, siendo la Comisión quien determine su procedencia, para los efectos de resarcir los daños y perjuicios que pudiera causar tal suspensión. Con ello, se previene que acreedores vinculados al deudor pretendan injustificadamente frustrar la instalación de la Junta de Acreedores.
El numeral 50. 4 establece que con el objeto de permitir que los acreedores puedan adoptar decisiones oportunas, que les corresponden, es que la Ley expresamente ha ampliado el número de decisiones que pueden tomar. Así, en la Junta de instalación los acreedores podrán desde nombrar autoridades decidir por el destino de su deudor hasta aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, de ser el caso. Sumado a ello, podrá la Junta nombrar un Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades a que hubiere lugar.
A nuestro juicio, resulta productivo que en un mismo lugar, día y hora, los acreedores reunidos puedan -a diferencia de la anterior legislación concursal- adoptar acuerdos relevantes, sin la necesidad de realizar una nueva convocatoria para tales efectos. En tal sentido, el trámite del procedimiento se vuelve expeditivo para las partes, incentivando su uso en el sistema.
La modificación, en el numeral 50. 5 se encuentra en la adopción de acuerdos en la Junta de acreedores, que requiere para dicho punto, tener un voto favorable del acreedor o acreedores que representen créditos superiores al 50% de los créditos asistentes de la Junta de acreedores, es decir se establece margen a diferencia del texto anterior de la ley 27809.
El numeral 50. 6 establece los presupuestos en los cuales se designe al liquidador, se apruebe el Convenio de Liquidación, así como adoptar la decisión a que se refiere el literal e) del numeral 50. 4 del presente artículo, vale decir, el nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y su delegación de facultades.
La norma en su afán de otorgarle continuidad al procedimiento, establece que no podrá acordarse la modificación del destino del deudor o de su patrimonio, salvo que existan justificadas razones que hagan prever el cambio en el estado patrimonial del deudor. Para ello, la Junta deberá acreditar ante la Comisión la reversión o cambio de tal situación patrimonial. La consecuencia inmediata es analizar si es conveniente el cierre del negocio en marcha o la continuidad del mismo, a través de un reflotamiento de pasivos, debiendo los acreedores ser conscientes de la razonabilidad de sus decisiones.
El numeral 50. 7 prescribe que en caso, la Junta no se instalase en la fecha prevista o dentro del término de treinta (30) días hábiles posteriores a dicha fecha, la autoridad concursal declarará la conclusión del proceso y ordenará el levantamiento de los efectos del concurso. De ser el caso, a pedido de parte, al Comisión entregará los certificados de incobrabilidad correspondientes para que puedan realizar el castigo tributario que corresponda frente al Estado.
La regulación establecida por la Ley encuentra eco, en la fundamentación del análisis de los resultados de los procedimientos iniciados con ocasión del artículo 703 del Código Procesal Civil. Así, se ha determinado que la gran mayoría de estos procesos culminan siendo declarados inadmisibles por falta de pago de la tasa administrativa de inicio del proceso, por inexistencia de concurso o en procesos de disolución y liquidación asumidos por la propia autoridad concursal.
Los resultados se explican por la incertidumbre respecto de las posibilidades de cobro, que existen, la misma que se genera debido a la insuficiente información sobre la situación económica y financiera del deudor.
Para el asunto en particular, el artículo 116 del Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente:
"1. Los miembros de la administración judicial tendrán el deber de asistir a la Junta. Su incumplimiento dará lugar a la pérdida del derecho a la remuneración fijada, con la devolución a la masa de las cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación.
2. El concursado deberá asistir a la Junta de acreedores personalmente o hacerse representar por apoderado con facultades para negociar y aceptar convenios. El concursado o su representante podrán asistir acompañados de letrado que intervenga en su nombre durante las deliberaciones.
3. En cualquier caso, la incomparecencia de los miembros de la administración judicial no determinará la suspensión de la Junta, salvo que por ésta así acordase, debiendo señalar, en este caso, la fecha de su reanudación. Si solamente compareciera el administrador judicial acreedor, presidirá la Junta el Juez del concurso":
3. 3 MONTO DE CRÉDITOS RECONOCIDOS EN EL PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA POR TIPO DE DECISIÓN
Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI Monto de créditos reconocidos en el Procedimiento de Insolvencia por tipo de decisión (1993 - Junio 2007)
(Gráfico en Documento Pdf)
@@Art. 51º. -Atribuciones genéricas y responsabilidades de la Junta de Acreedores, Comité, Administradores y Liquidadores
51-1 Sin perjuicio de las demás que se señalen en los artículos de la Ley, la Junta tendrá las siguientes atribuciones genéricas:
a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas:
a. 1 El inicio de una reestructuración patrimonial conforme a lo establecido en el Capítulo V del Título II de la Ley; o
a. 2 La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembargables, en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación conforme a lo establecido en el Capítulo VI del Título II de la Ley.
b) Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá tomar todas las medidas que considere pertinentes;
c) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos;
d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley, con excepción de la decisión a que se refiere el literal a) del presente artículo, la aprobación del Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, según el caso, y sus modificaciones;
e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuración y opte por la capitalización de sus acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el INDECOPI.
51. 2 Los acreedores que forman parte del Comité, así como los administradores y liquidadores, responden, ilimitada y solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
51. 3 Es responsabilidad del Comité el cumplimiento de los acuerdos de la Junta, salvo que ésta haya dispuesto algo distinto.
51. 4 Los miembros del Comité son asimismo responsables con los miembros que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieses cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la Junta.
3 Decisiones de las Juntas de Acreedores sobre el destino de la Empresa
(Septiembre 2006- Agosto 2007)
(Gráfico en Documento Pdf)
@@Comentarios
Se ha regulado expresamente en el numeral 51. 1 las facultades de la Junta y de sus integrantes. Para adoptar las mismas, se acostumbraba -con la anterior legislación concursal- acudir de manera supletoria a la Ley General de Sociedades, norma que no se ajustaba plenamente a los principios y fines del proceso concursal, lo que permitía diversas interpretaciones en perjuicio de la seguridad jurídica con la que todo proceso concursal debe contar.
Por ende, de maneta taxativa se enumera las facultades con las que cuenta cada una de las autoridades que conforman el concurso, vale decir, la Junta y el Comité; y aquellos entes de organización del patrimonio del concursado, vale decir, la administradora o la entidad liquidadora, quien dependerá de los acuerdos que se adopten al interior de la Junta, debiendo informar paulatinamente de los avances de su gestión.
En tal sentido, se presentan las atribuciones genéricas siguientes:
(i) Decidir el destino del deudor, siendo sólo dos las alternativas: El inicio de una reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación, con excepción de los bienes inembargables.
(ti) Supervisar la ejecución de los acuerdos y adoptar las medidas pertinentes para velar por su cumplimiento.
(iii) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, presente informes periódicos referidos a la marcha del negocio o al avance de su gestión, conjuntamente con el sustento económico-financiero.
(iv) Designar de entre sus miembros a un Comité, el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que se le confieren, con excepción a decidir por el destino del deudor o el referido a la aprobación del Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, según el caso.
(v) Solicitar al administrador designado se efectué a través de auditores registrados en el INDECOPI, un examen de auditoría económica con el objeto de capitalizar las acreencias.
En consecuencia, las irregularidades que puedan presentarse al interior del procedimiento concursal, deben ser puestas en conocimiento de los acreedores, principales actores de esta serie de largometraje, que involucra al patrimonio del concursado y a las obligaciones pecuniarias contraídas con ellos, buscando una pronta salida a su crisis y -de ser posible- a la de su deudor.
El numeral 51. 2 establece que los acreedores que formen parte del Comité, así como los administradores y liquidadores se harán responsables y responden ilimitada y solidariamente frente a los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo o abuso de derecho. A nuestro juicio, esta innovación podría incentivar que las entidades registradas ante el INDECOPI, dejen de aceptar el encargo de los acreedores, por los riesgos que corren al encaminar su labor. Sin embargo, resulta imprescindible dotar al procedimiento concursal de mecanismos que incentiven a sus agentes a un uso correcto y sobretodo sin causar perjuicios irreparables a la masa concursal.
El numeral 51. 3 señala que el Comité velará por el cumplimiento de los acuerdos de Junta, con excepción de aquellos que no se hayan dispuesto su intervención. Ello se desprende de tales actos que no puedan ser delegados por ser propios de la Junta de Acreedores.
El numeral 51. 4 señala que los miembros del Comité son asimismo responsables con los miembros que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubiesen cometido si, al tener conocimiento de las mismas, no las denunciaron por escrito a la Junta. Tal innovación resulta oportuna en la praxis, pues los acuerdos de Comité son a veces fruto de las decisiones de los acreedores, que buscan favorecerse con el patrimonio del deudor, sin contar con las preferencias requeridas para el pago. En nuestra experiencia profesional, hemos verificado al interior de sendos procedimientos concúrsales, que se suelen violentar los principios de prorrata o de orden de preferencia en el pago, lo cual se evidencia con la posterior interposición de denuncias contra la entidad administradora o liquidadora o el acreedor favorecido con el acuerdo de disposición patrimonial.
2. DECISIONES DE LAS JUNTAS DE ACREEDORES
Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI Decisiones de las Juntas de Acreedores sobre el destino de la empresa ((2006-Junio 2007)
(Gráfico en Documento Pdf)
Fuente y elaboración: Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI
@@Art. 52º. - Derecho de información de los acreedores en Junta
52. 1 Únicamente podrán tratarse en las reuniones de la Junta, bajo sanción de nulidad, los temas consignados en la agenda publicada con la convocatoria. Quedan exceptuados los casos en que reunidos en Junta los titulares o representantes del 100% de los créditos reconocidos, éstos acordaran con el voto de acreedores que representen al 100% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, tratar temas no incluidos en la agenda. Se dejará constancia en acta de tal acuerdo.
52. 2 La información y documentación necesaria deberá ponerse a disposición de los acreedores, por el deudor, en el local de la Comisión o, en otro lugar debidamente difundido, con una anticipación no menor a tres (3) días anteriores a la realización de la primera convocatoria a Junta.
52. 3 La entrega de la referida documentación constituye una obligación exclusiva a cargo del deudor. El incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación no impide a la Junta sesionar válidamente y adoptar acuerdos.
@@Comentarios
Es importante tal como establece el numeral 52. 1 que se verifique con anterioridad a la prosecución de los acuerdos a los que haya que adoptarse al interior de las reuniones de acreedores, en las denominadas Juntas; que se presente -particularmente por el deudor- la información y documentación relevante para arribar a una solución práctica, que a juicio del suscrito debe guiarse básicamente, por el "sentido común" de las cosas, dado que los argumentos fácticos no ayudan en mucho a obtener respuestas valederas y eficaces al asunto de la crisis patrimonial del concursado. Solo quedan exceptuados los casos en que reunidos en Junta los titulares o representantes del 100% de los créditos reconocidos, éstos acordaran con el voto de acreedores que representen al 100% del monto total de los créditos reconocidos, éstos acordaran tratar temas no incluidos en la agenda, dejándose constancia en el acta correspondiente. Se adopta la figura de la denominada "Junta Universal" que contempla la Ley General de Sociedades, sólo para aquellos casos en que se encuentre presente la totalidad de los acreedores reconocidos, lo que obliga a que la decisión se adopte por unanimidad.
El numeral 52. 2 prescribe que la información y documentación necesaria deberá estar a disposición de los acreedores por el deudor, en un plazo no menor de tres días anteriores a la realización de la primera convocatoria a Junta. Ello con el objeto que los acreedores puedan conocer al detalle del patrimonio del deudor y las implicancias que conlleva el adoptar decisiones con poca información.
El numeral 52. 3 obliga únicamente al deudor a presentar la información a su cargo. Sin embargo, el incumplimiento en la entrega no es óbice para que la Junta no pueda sesionar válidamente y adoptar acuerdos, que favorezcan al común de los acreedores.
En tal sentido, compartimos que mantenga la obligación que deba tener el deudor de presentar la información relevante para la toma de decisiones al interior del concurso, y asimismo no se premie al deudor por su inacción, con el consiguiente impedimento a los acreedores de sesionar válidamente. Consideramos que la ausencia de información y documentación o el cumplimiento parcial o defectuoso por parte del deudor, orientan a los acreedores a decidir por el cierre inmediato del negocio.
Para el asunto en particular, el artículo 119 del Proyecto Final de la Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente: "Los acreedores asistentes a la Junta o sus representantes podrán solicitar aclaraciones sobre el informe de la administración judicial y sobre la actuación de ésta, así como sobre las propuestas de convenio y los escritos de evaluación emitidos".
@@Art. 53". - Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos
53. 1 Los acuerdos de la Junta previstos en el literal a) del artículo 51. 1, el acuerdo de aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones, así como aquéllos para los que la Ley General de Sociedades exija mayorías calificadas, se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los créditos asistentes.
53. 2 Con excepción de las disposiciones especiales contenidas en la Ley; los demás acuerdos que se sometan a consideración de la Junta se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de los acreedores que representen créditos por un importe superior al 50% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes.
@@Comentarios
La Junta es la instancia suprema dentro de la estructura de un proceso concursal. El procedimiento de formación de la voluntad de los acreedores en las Juntas es complejo y se encuentra regulado por una serie de normas orientadas a garantizar que todos los acreedores puedan participar en las discusiones y votaciones y que sus mecanismos y requisitos procuren que las decisiones se adopten con una representatividad mínima.
En tal sentido, el numeral 53. 1 establece que para la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación y sus modificaciones, así como aquellos casos en que la Ley General de Sociedades requiera mayorías calificadas, se adoptarán en primera convocatoria con el voto de acreedores que representen un importe superior al 66. 66% del monto de los créditos reconocidos por la Comisión. Asimismo, en segunda convocatoria, los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de un importe superior al 66. 66% del total de los créditos asistentes.
Luego, el numeral 53. 2 señala que las demás decisiones o acuerdos que se sometan a consideración de la Junta se adoptarán en primera convocatoria, con el voto de los acreedores que representen créditos superiores al 50% del monto total reconocido por la Comisión. En segunda convocatoria se requiere el 50% de los créditos asistentes, para adoptar válidamente dichos acuerdos.
En suma, como observamos el tema del quórum resulta importante para adoptar acuerdos dentro del marco de la Ley. Sobre dicho particular, afirma Sasot Betes114 lo siguiente:" Es de la naturaleza de los cuerpos colegiados que sus deliberaciones y acuerdos sólo puedan proyectarse con fuerza de obligar, sobre todos sus integrantes, si al acto deliberativo asiste un número de éstos que por su importancia permite definir la voluntad del cuerpo". "Dentro de la terminología propia de la sociedad anónima se reserva la palabra quórum para significar el número de asistentes que deben concurrir a la asamblea para que ésta pueda sesionar válidamente".
En correspondencia con lo establecido en la Ley General de Sociedades, se muestran los porcentajes a los que debe alcanzar para la adopción de acuerdos concúrsales.
En tal sentido, el quórum se computa al inicio de la junta general. Comprobada la representación de acciones suficientes para constituir el quórum exigible para cada caso, el Presidente de la Junta la declara válidamente instalada.
Al establecer el momento específico en el que el quórum debe ser computado -después de lo cual la junta queda válidamente instalada- se aclara a duda surgida durante la vigencia de la anterior Ley General de Sociedades peruana, relativa a la posibilidad de continuar con el desarrollo de la junta si se retiran, luego de iniciada la misma, acreedores en un número tal que afectan el quórum inicialmente computado. Debemos agregar que la nueva Ley General de Sociedades peruana -Ley No. 26887-no deja lugar a dudas: computado el quórum al inicio de la junta, dentro de los límites impuestos para cada caso, se declara instalada la junta. El retiro posterior de un grupo de acreedores no debería variar el quórum computado -como se da en la práctica- aunque lógicamente, puede afectar la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos cuya discusión se encuentra pendiente. Respecto del mismo punto, en relación a la actual Ley de Sociedades Anónimas española se establece:
"El quórum legal sólo se requiere para el momento de la constitución de la junta (. . . ) que es el indicado, según nuestra jurisprudencia, para hacer constar los defectos que puedan afectar a dicha constitución (. . . ) De ahí que las acciones de los socios que acudan a la reunión al exclusivo efecto de denunciar esos defectos, retirándose a continuación, no puedan ser computadas para efectos del quórum (. . ) Supuesto distinto es el de las retiradas de socios en momento ulterior de la reunión, que ni afectan la validez de ésta ni la de los acuerdos que reúnan la mitad más uno de los votos concurrentes a la constitución de la junta".
En tal sentido, el artículo 124 de la Ley General de Sociedades realiza una precisión novedosa, pues tratándose de juntas que contengan temas que requieran de quórum calificado como asuntos para los que baste el quórum simple, los acreedores tienen el derecho a solicitar que sus porcentajes no se tomen en cuenta para computar el quórum respecto de alguno o de algunos de los asuntos para los cuales se requiera el quórum calificado.
El precepto bajo comentario que guarda coherencia con el artículo bajo comentario, guarda como premisa que todo acreedor tiene derecho a dejar de asistir a las juntas en las que se discutan temas sobre los cuales no tiene interés o que, alternativamente, tiene interés en que la situación respecto de ellos no se altere.
Esta innovación protege a los acreedores minoritarios ante una situación abusiva que consistía en convocar juntas con agendas complejas, que contemplaban el tratamiento de temas de interés para todos los acreedores, para cuya discusión y aprobación no se necesitaba ni quórum, ni mayorías calificadas y otros temas que sí requerían quórum y mayorías calificadas para su discusión y aprobación. Este tipo de convocatoria, en un procedimiento con dos acreedores que detentaban, por ejemplo el 55% y el 45% de las acreencias, generaba las siguientes alternativas para el acreedor minoritario: asistir y participar en la junta, lo que suponía dar quórum para que se adopte el acuerdo de aumento de capital y se diluya su participación, si no contaba con recursos para suscribir los acuerdos que le corresponderían; o no asistir y dejar así adoptar decisiones, para que de esta manera no hubiese el quórum necesario. Por ende, ambas posibilidades le eran francamente perjudiciales.
@@Art. 54º. - Elección y funciones de las autoridades de la junta
54. 1 La Junta elegirá de su seno a los acreedores que ejercerán los cargos de Presidente y Vicepresidente. En caso de imposibilidad, impedimento, ausencia o negativa injustificada del Presidente, sus funciones serán asumidas por el Vicepresidente o, en su defecto, la Junta elegirá or votación con mayoría simple al acreedor que interinamente asumirá las funciones del Presidente.
54. 2 Constituye requisito para formalizar la elección de Presidente y Vicepresidente, bajo sanción de nulidad, la aceptación, en el acto, de los acreedores elegidos.
54. 3 En caso de ausencia del Presidente y del Vicepresidente la Junta podrá elegir en cada sesión al acreedor que presidirá la reunión. Para estos efectos, el representante de la Comisión, en caso participe en la Junta, presidirá la reunión hasta que se efectúe la elección antes mencionada. En caso de que el representante de la Comisión no participe en la reunión, y hasta que se efectúe la elección antes mencionada, presidirá la Junta el acreedor asistente que cuente con el mayor porcentaje de créditos reconocidos.
54. 4 El Presidente de la Junta representa a dicho órgano colegiado y es el encargado de convocar y dirigir las reuniones de la misma. Adicionalmente, se responsabiliza por la conservación de las actas de la Junta.
@@Comentarios
El numeral 54. 1 establece que la Junta elegirá los cargos de Presidente y Vice-presidente. Entre las modificaciones, con la anterior legislación concursal, se encuentra que la Ley, ya no dispone que se nombre un secretario de la Junta. De igual modo, se establece un régimen de sucesión para dirigir las juntas en caso el Presidente se encuentre imposibilitado de hacerlo.
Asimismo, el numeral 54. 2 prescribe que es necesario que los acreedores elegidos para asumir el cargo de Presidente y Vicepresidente, acepten el encargo en el mismo acto de su designación. Cabe mencionar que, la elección favorece a la persona jurídica, como ente abstracto, quien deberá ser representada por el sujeto que goce de las prerrogativas suficientes contenidas en documento público o privado. Ello descarta, que en cada sesión de Junta se obligue a asistir al mismo representante.
El numeral 54. 3 señala que en caso de ausencia del Presidente y del Vice-presidente de la Junta se podrá elegir en cada sesión al acreedor que presidirá la reunión de manera interina. En el presente caso, el representante de la Comisión, en caso participe de la Junta, presidirá hasta la elección antes mencionada. Caso contrario, deberá presidir el acreedor asistente que cuente con el mayor porcentaje de créditos reconocidos. En tal sentido, se busca encaminar el procedimiento haciendo flexible la instalación de la Junta.
De igual modo, se ha establecido en el numeral 54. 4, expresamente que el Presidente representa a la Junta de Acreedores y que tiene el encargo bajo responsabilidad, de convocar y dirigir las reuniones de la Junta. Al haber desaparecido la figura del secretario, se le encarga el conservar las actas que contienen los acuerdos adoptados al interior de la Junta.
Sobre el particular, el artículo 115 del Proyecto Final de la Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente:
"1. La Junta se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. El Presidente podrá acordar la prórroga de las sesiones durante uno o más días hábiles consecutivos.
2. La Junta será presidida por el administrador judicial único o por uno de los miembros de la administración judicial elegido entre ellos y, a falta de acuerdo, por el de mayor edad.
3. Actuará como Secretario el que lo sea del Juzgado.
4. La Junta se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso".
@@Art. 55º. - Formalidades, contenido, aprobación y validez de las actas
55. 1 Los acuerdos de Junta constarán en actas, las mismas que se registrarán en un libro con las formalidades de la Ley General de Sociedades. Las actas serán suscritas por el Presidente, el representante de la Comisión y un acreedor designado por la propia Junta.
55. 2 En las Juntas en las que no participe el Representante de la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el Presidente y el acreedor designado dentro de los diez (10) días siguientes a la realización de la Junta. La administración del deudor o Liquidador, según corresponda, deberá presentar a la Comisión copia del acta debidamente suscrita, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días contados a partir de la conclusión del plazo antes citado, a fin de que sea incorporada en el expediente. El incumplimiento generará responsabilidad en el Presidente de la Junta de Acreedores.
55-3 Las actas de Juntas, debidamente certificadas, constituyen títulos ejecutivos, únicamente respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores.
55. 4 La Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI regulará mediante directiva las formalidades, contenido, aprobación y validez de las actas de Junta.
55. 5 Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de Refinanciación, la resolución que declara la conclusión del procedimiento concursal y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al deudor y sus acreedores desde el momento en que son adoptados, suscritos o quedan consentidos, según corresponda.
@@Comentarios
El numeral 55. 1 establece que en atención a los continuos inconvenientes originados a partir de las injustificadas demoras que originaban la elaboración y aprobación de las actas de Junta, la Ley regula de modo general las formalidades, contenido, aprobación y validez de las mismas con la finalidad de establecer funciones y responsabilidades que coadyuven a un manejo más eficiente de dichos instrumentos.
En ese sentido, el numeral 55. 2 expresa que en aquellas reuniones en las que no participe el representante de la autoridad concursal, el acta debe quedar suscrita por el Presidente y el acreedor designado para tal efecto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la realización de la Junta. Asimismo, se establece que un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, copia del acta correspondiente, debidamente suscrita, deberá ser presentada a la Comisión por la administración del deudor o la entidad liquidadora, según fuera el caso, para ser incorporada al expediente respectivo.
El numeral 55. 3 prescribe además que las actas de Juntas, debidamente certificadas constituyen títulos ejecutivos, únicamente respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y liquidadores.
En tal sentido, conforme a la actual Ley General de Sociedades peruana -de aplicación supletoria a la ley concursal- atendiendo a la modernidad, el artículo 134 contempla la posibilidad de que las actas sean llevadas no sólo en libros o en hojas sueltas sino en cualquier forma que permita la ley. De esta manera, observando las reglas que se dicten en el futuro para asegurar que las deliberaciones, las intervenciones y los acuerdos adoptados por los órganos sociales se mantengan inalterables y a disposición de acreedores y terceros con legítimo interés, será posible conservar una constancia de las sesiones, inclusive a través de discos magnéticos y electrónicos que eliminen la necesidad de un soporte material o documentario.
Por tanto cualquiera que sea la naturaleza del medio que se utilice, lo importante es que exista prueba fehaciente de los acuerdos y que esté sujeta a las formalidades legales. Sólo así habrá certeza y seguridad sobre el sentido y la validez de los acuerdos.
De igual manera, en correspondencia con el artículo 135 de la Ley General de Sociedades, el asunto bajo comentario, establece los requisitos formales que debe contener el acta. Sin embargo, nótese que la omisión de cualquiera de esos requisitos no está sancionada con nulidad, por lo que debe concluirse que los que dispone el artículo bajo comentario y el acta misma no constituyen una formalidad ad solemnitatem, para dotar de eficacia jurídica a los acuerdos adoptados por la junta, sino simplemente un medio de prueba de su existencia.
En efecto, debe distinguirse entre los requisitos de convocatoria, quórum y votaciones, cuya inobservancia determina la nulidad de los acuerdos, de aquellos establecidos por el citado artículo 135 de la Ley General de Sociedades, para que el acta cumpla la función de ser un medio fehaciente de prueba. La omisión de estos últimos no acarrea la invalidez de los acuerdos, pero puede ser objeto de observación por parte de los acreedores, quienes tienen el derecho de exigir las rectificaciones y precisiones que estimen convenientes para asegurar que el acta sea un medio adecuado de prueba y también para que refleje el cumplimiento de las formalidades referidas para la adopción válida de los acuerdos, las cuales sí resultan esenciales para la eficacia de éstos.
Debe tenerse presente que la lista de asistentes debe formar parte integrante del acta. Cabe destacar, que aplicando de manera supletoria el artículo 135 de la Ley General de Sociedades se reconoce el derecho de cualquier acreedor, su representante o persona con derecho a asistir, de dejar constancia del sentido de sus intervenciones y sus votos. Es importante consignar que este derecho se convierte en un requisito indispensable para que, conforme a lo enunciado por el artículo 140 de la Ley General de Sociedades, exista legitimación para la impugnación de acuerdos cuando se ha asistido a la junta.
Según se ha señalado, los acuerdos de la junta son válidos en tanto se haya cumplido con los requisitos de convocatoria, quórum y votación. El último párrafo del artículo 135 de la Ley General de Sociedades, de aplicación supletoria establece que el acta tiene fuerza legal desde su aprobación, lo cual quiere decir que como medio de prueba de los acuerdos adoptados válidamente por la Junta, el acta deviene legalmente eficaz una vez observados los procedimientos establecidos en el referido artículo. Si por alguna razón el acta no se aprobara en el plazo establecido o con la participación de las personas indicadas por la norma o el estatuto, ello no impide que la omisión sea subsanada con posterioridad.
De otro lado, ante la eventualidad de cualquier inexactitud en el acta, la misma que no sea rectificada por la persona encarga de acuerdo a Ley, ella responderá civil y penalmente por los daños y perjuicios que puedan generar. La inexactitud puede ser acreditada con las cartas notariales que expresen las observaciones y desacuerdos con el contenido del acta y mediante otras pruebas que resulten pertinentes.
Asimismo, con la finalidad de obtener una regulación completa sobre el tema, el numeral 55. 4 faculta a la Comisión correspondiente para que mediante directiva regule de manera específica las formalidades, contenido, aprobación y validez del contenido de las actas de aquellas Juntas llevadas a cabo.
El numeral 55. 5 establece que los acuerdos de Junta, el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de Refinanciación, la resolución que declara la conclusión del procedimiento concursal y el auto judicial de quiebra, surten sus efectos frente al deudor y sus acreedores desde el momento en que son adoptados, vale decir, en el acto en que son aprobados o quedan consentidos, según corresponda. Con ello, se logra dar efectividad inmediata a los acuerdos y se dota de dinamismo al procedimiento.
Sobre el asunto en particular, el artículo 118 del Proyecto Final de la Ley concursal española del 2002, establece lo siguiente:
"a) La lista de asistentes a la Junta se formará sobre la base del texto definitivo de la lista de acreedores, especificando en cada caso quienes asistan personalmente, quienes lo hagan por re- presentante, con identificación del acto por el que se confirió la representación, y quienes se tengan por presentes conforme al apartado 3 del artículo 117.
b) La lista de asistentes se insertará en el acta o se unirá a ella por medio de anejo documental o soporte informático diligenciados por el Secretario".
El artículo 125 del mismo texto legal establece lo siguiente:
"1. El Secretario extenderá acta de la Junta, en la que relatará de manera sucinta lo acaecido en la deliberación de cada propuesta y expresará el resultado de las votaciones con indicación del sentido del voto de los acreedores que así lo solicitaren. Los acreedores podrán solicitar también que se una al acta texto escrito de sus intervenciones cuando no figurasen ya en autos. Cualquiera que hubiera sido el número de sesiones, se redactará una sola acta de la Junta.
2. Leída y firmada el acta por el Secretario, el Presidente levantará la sesión.
3. El concursado, la administración judicial y cualquier acreedor tendrán derecho a obtener, a su costa, testimonio del acta, literal o en relación, total o parcial, que se expedirá por el Secretario del Juzgado dentro de los tres días siguientes al de la presentación de la solicitud".
@@Art. 56º. - Funcionamiento del comité
56. 1 En el caso que la Junta acuerde delegar sus atribuciones a un Comité, se observarán las siguientes reglas:
a) El Comité estará integrado por cuatro miembros. La Presidencia corresponde al Presidente de la Junta, quien, en caso de ausencia, renuncia o impedimento, podrá ser reemplazado por el Vicepresidente. Los otros tres deberán representar obligatoriamente, entre ellos y con relación al Presidente, y siempre que resulte posible, créditos de diferente origen, si los hubiera presentes en la reunión, salvo negativa expresa de dichos acreedores a integrar el mismo.
b) El Presidente del Comité deberá informar a la Junta en la siguiente reunión de ésta, sobre los acuerdos y acciones que adopte y realice en cumplimiento de la delegación conferida. El incumplimiento de dicha obligación hará sujeto al Presidente de la sanción a que se refiere el literal d) del artículo 125-1.
c) El cargo de miembro de Comité no puede delegarse en otro acreedor.
d) El Comité deberá llevar un libro de actas que podrá ser el mismo en que se incorporen las actas de Junta, en el cual registre sus acuerdos, las que deberán ser suscritas por lo menos por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de dichos documentos e ineficacia de los acuerdos que contienen.
56. 2 Para instalar una reunión de Comité y para la adopción de acuerdos, se requerirá la asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de empate, el Presidente tiene voto dirimente.
56. 3 Los acuerdos solamente podrán ser revisados por la Junta, pero es obligación del Presidente presentar a la Comisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la realización de la reunión del Comité, copia del acta respectiva, suscrita por los asistentes.
@@Comentarios
El numeral 56. 1 regula la existencia del funcionamiento del Comité de la Junta, estableciéndose que solamente se podrán elegir como miembros del Comité de acreedores que se encuentren presentes en la Junta.
La Junta debe elegir de su seno, a cuatro miembros que conformarán el Comité. La Presidencia corresponderá al Presidente de la Junta de Acreedores, quien en caso de ausencia deberá ser reemplazado por el Vice-presidente. En dicha reunión, los acreedores presentes podrán elegir como miembros del mismo, a aquellos que representen -de ser posible- a créditos de distinto origen, con las facultades que se establecen taxativamente. De igual modo, se establece que el Presidente de la Junta se encuentra obligado a informar a los acreedores sobre los acuerdos y acciones que el Comité haya adoptado. Ante el incumplimiento de dicha obligación será pasible el Presidente o Vice-presidente, de ser el caso, de una multa.
En otro aspecto, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades para el Directorio, se ha establecido que las actas del Comité -durante su realización- deben ser suscritas por dos miembros, bajo sanción de nulidad de las mismas e ineficacia de los acuerdos que ellas contienen. Por ende, es saludable la conformidad de los acuerdos adoptados por lo menos de dos miembros -de preferencia de créditos de naturaleza distinta- dado que por lo general, se presentan rivalidad de acuerdos favoreciendo intereses particulares de algún grupo de acreedores, como en la praxis el suscrito a podido verificar, para ello basta observar la jurisprudencia anotada.
El numeral 56. 2 prescribe que para instalar una reunión de Comité y para la adopción de acuerdos, se requerirá la asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. Si hubiese un empate, el Presidente tiene el voto dirimente.
Asimismo, se ha regulado en el numeral 56. 3 de forma expresa, que los acuerdos del Comité sólo pueden ser revisados por la Junta, lo que implica que no puedan ser revisados por la autoridad concursal. La Junta en tanto órgano delegante es la instancia adecuada para revisar los acuerdos adoptamos por su órgano delegado, pudiendo revocarlos de no estar de acuerdo con los mismos.
@@Art. 57º. - Convocatoria a sesiones de Junta con posterioridad a su instalación
57. 1 Con posterioridad a su instalación, toda reunión de Junta será convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el diario oficial El Peruano con anticipación no menor de diez (10) días hábiles de la fecha de su realización en primera convocatoria. La citación a Junta deberá señalar lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberán mediar dos (2) días hábiles. Cuando se requiera la presencia de un representante de la Comisión, el Presidente coordinará previamente con la Secretaría Técnica. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
57. 2 Los acreedores que representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la convocatoria a sesión de la Junta.
57. 3 Si transcurrido un plazo de diez (10) días hábiles del requerimiento el Presidente no efectuara la convocatoria, los solicitantes podrán acudir ante la Comisión para que los autorice a publicar el aviso.
57. 4 Excepcionalmente, por el reducido número de acreedores y la imposibilidad de solventar los costos, la Comisión podrá exonerar de la obligación de publicar la convocatoria. En este caso, se podrá convocar a través de comunicaciones de fecha cierta, cursadas a cada acreedor que integra la Junta. Al remitir copia del acta conforme al artículo 55. 2, el Administrador o Liquidador, según el caso, adjuntará copia de los cargos.
57. 5 En aquellos casos en los que no existan autoridades de la Junta, acreedores que representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir a la Comisión para que los autorice a publicar el aviso de convocatoria.
57. 6 Las sesiones de Junta convocadas con posterioridad a su instalación, también podrán ser suspendidas por la Comisión, conforme a la disposición prevista en el artículo 50. 3.
57. 7 Para efectos de la reunión de la Junta luego de la sesión de instalación, cuando los temas de agenda requieran mayoría calificada para su aprobación, será de aplicación el quórum establecido en el numeral 53. 1 del Artículo 53. Páralos casos de temas de agenda que requieran mayoría simple para su aprobación, será de aplicación el quórum establecido en el numeral 53. 2 del Artículo 5. 3. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
En relación a la modificación, del numeral 57. 1 del artículo 57 de la Ley 27809, se agrega que la citación deberá señalar lugar, día y hora en la q se llevara a cabo en primera y segunda convocatoria, además se requiere que entre una y otra convocatoria debe de mediar dos días hábiles.
El numeral 57. 2 establece que el 10% de los créditos reconocidos podrán requerir al Presidente mediante documento de fecha cierta, con la agenda que consideren pertinente, la convocatoria a sesión de Junta.
La única excepción al citado requisito de convocatoria, son las denominadas Juntas universales, previstas de manera supletoria, en el artículo 120 de la Ley General de Sociedades, y de aplicación en la praxis administrativa.
Hemos de observar que en correspondencia con el último acápite del artículo 116 de la Ley General de Sociedades, se establece que en la Junta no se puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley.
El numeral 57. 3 establece que si transcurre el plazo de diez (10) días hábiles del requerimiento al Presidente, éste no efectuará la convocatoria, los solicitantes podrán acudir ante la Comisión para que autorice a publicar el aviso. Ello, con el fin de evitar un entrampamiento en el procedimiento, que conlleve a frustrar los acuerdos que vayan a adoptar los acreedores.
Asimismo, el numeral 57. 4 prescribe que de manera excepcional dado el reducido número de acreedores al interior del concurso y ante la imposibilidad de solventar los gastos de publicación de la convocatoria, la Comisión podrá exonerar de la obligación de tal publicación. Para tales efectos, se podrá convocar mediante cartas o esquelas de fecha cierta cursadas a cada acreedor que forme parte de la Junta. En tal sentido, para la validez de dicha convocatoria, el administrador o liquidador, según el caso, deberá acompañar copia de los cargos de notificación conjuntamente con el texto del acta que contenga los acuerdos adoptados en dicha Junta de Acreedores.
El numeral 57. 5 señala que en caso no existan autoridades de la Junta, acreedores que representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir a la Comisión para que autorice a publicar el aviso de convocatoria. Asimismo, el numeral 57. 6 prescribe que las sesiones de Junta convocadas con posterioridad a su instalación, también podrán ser suscritas por un representante de la Comisión, en caso se acuerde suspender la Junta o participe en la misma.
En suma, se sanciona uno de los principios fundamentales de las asambleas de acreedores, reconocido por la doctrina, según el cual la Junta es un órgano que tiene que pronunciarse necesariamente sobre asuntos preestablecidos, sobre los cuales los acreedores han sido previamente informados. No se concibe que los acreedores puedan debatir y resolver un tema señalado de improviso, poco antes o después de reunida la asamblea. He de acotar que uno de los caracteres esenciales de la Junta es no ser un órgano permanente de la sociedad. Ella se reúne esporádicamente y previa convocatoria. Es por ello que no se puede pedir a sus integrantes estar perfectamente informados de todos los aspectos de la marcha del procedimiento concursal, única forma en que estarían, todos, capacitados para resolver asuntos que no han sido expresamente advertidos a través de la convocatoria.
Sin embargo, coincidimos con respecto a lo expresado por De Gregorio'115 que rechaza este tipo de acuerdos sin convocatoria previa, objetando al igual que la jurisprudencia italiana, que cuestiones tan graves puedan ser resueltas con una apresurada y rencorosa deliberación, sin que todos los acreedores hubiesen sido previamente advertidos del tema de la reunión.
El numeral 57. 7. ha sido agregado para efectos de toma de acuerdos por quórum.
@@Art. 58º. - Plazo para decidir el destino del deudor
58. 1 La Junta contará con un plazo hasta de cuarenta y cinco (45) días de instalada para decidir el destino del deudor, conforme al literal a) del Artículo 51. 1.
58. 2 Si la Junta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del Título II de la Ley.
@@Comentarios
El objeto de incentivar la rápida toma de decisiones, es que el numeral 58. 1 ha adoptado la postura de plantear plazos más breves para la decisión del destino del concursado. No volver la utilización de los mecanismos concúrsales con el fin de evadir el cumplimiento de obligaciones, máxime si el objeto de la norma concursal, es el satisfacer de la mejor forma, las expectativas de los acreedores.
Así, la Junta luego de instalada ésta, cuenta con treinta (30) días hábiles para decidir el destino del concursado, pudiendo -siendo facultativo-prorrogar por una sola vez el plazo por quince (15) días adicionales.
Asimismo, el numeral 58. 2 establece que si la Junta no adopta un acuerdo sobre el destino del deudor, será de aplicación de manera inmediata, la disolución y liquidación del deudor. Ello, con el objeto de incentivar a los acreedores a asumir posturas respecto del negocio de su deudor, favoreciendo el libre intercambio de opiniones que coadyuven a arribar a una decisión lo más favorablemente eficiente.
Sobre el particular, el Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002 establece en su artículo 113 lo siguiente:
"a) Dentro de los cinco días siguientes a su presentación, el Juez admitirá a trámite las propuestas de convenio si cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta Ley. De apreciar algún defecto, dentro del mismo plazo lo notificará al concursado o, en su caso, a los acreedores para que, en los tres días siguientes a la notificación, puedan subsanarlo. Si estuviese solicitada la liquidación, el Juez rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta.
b) Una vez admitidas a trámite, no podrán revocarse ni modificarse las propuestas de convenio.
c) No habiéndose presentado dentro del plazo legal que marca este artículo ninguna propuesta de convenio, o no habiéndose admitido ninguna de las propuestas, el Juez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación, en los términos previstos en el artículo 142".
@@Art. 59º. - Formas especiales de votación
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más del 50% del total de créditos reconocidos y se ponga a consideración de la Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones, se deberá realizar dos votaciones, por separado:
a) En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se requerirá el voto favorable de más del 66,6% en la clase de acreedores reconocidos como vinculados, así como más del 66,6% en la clase de acreedores reconocidos como no vinculados.
b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66,6% de acreedores asistentes, en ambas Clases. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
En el presente artículo, la modificación sustancial se encuentra en el porcentaje de acreedores identificados como vinculados respecto del total de créditos reconocidos, a diferencia de lo que establecía el texto anterior, que requería del 66,6%, ahora basta con el 50%. Lo referente a los votos por separado el texto se mantiene igual.
@Capítulo V Reestructuración patrimonial
@@Art. 60º. - Inicio de la reestructuración patrimonial
Cuando la Junta decida la continuación de las actividades del deudor, éste ingresará a un régimen de reestructuración patrimonial por el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente, el cual no podrá exceder de la fecha establecida para la cancelación de todas las obligaciones en el cronograma de pago de las obligaciones incorporado en el mencionado Plan.
@@Comentarios
La mecánica del Derecho Concursal es orientar a otorgar a los distintos agentes del mercado, las herramientas necesarias para hacer frente a la situación de crisis que afronta el deudor común y que impide o podría impedir la satisfacción actual o futura de sus créditos.
En dicho orden de ideas, Candelario Macías116 señala que el derecho concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores, añadiendo que para conseguir este objetivo pueden utilizarse varios mecanismos: el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la liquidación ordenada del patrimonio del deudor".
De igual forma Tonón117 cuando manifiesta que el deudor se halla en la imposibilidad de hacer pago frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurídico prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este juicio se le llama juicio concursal, procedimiento concursal o más simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad a prorrata de sus respectivos créditos, salvo las preferencias de ley.
Inicialmente la alta dirección debe concentrarse en el activo del balance y fijar su atención en la cuenta resultado de la explotación. Lo fundamental es recuperar la utilidad operativa y analizar si el negocio genera margen. En otras palabras si el negocio genera o no los fondos necesarios para sobrevivir. 118
La presente ley prevé -como es lógico- una etapa de salvamento económico, que ayude a reflotar el patrimonio en crisis patrimonial, descrito a este marco legal como el de un proceso concursal ordinario, que es aquel al que acuden el o los acreedores que consideran que su deudor tiene reales posibilidades de restablecer y sanear su alicaída economía a través del sometimiento de su patrimonio, que implique su permanencia como agente del mercado.
La base de la suspensión de pagos evidentemente se encuentra en la esperanza de que el comerciante deudor pueda reestructurar su empresa y que salga de una situación transitoria de imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones. La premisa fundamental es que la empresa sea viable y que pueda continuar sus operaciones. 119
Hemos de observar, que debe efectuarse una diferenciación entre el proceso de reestructuración patrimonial y el plan de reestructuración, siendo el primero, la causa del inicio de un restablecimiento económico del deudor y el segundo, el medio por el cual transitan los mecanismos que ayudarán a afrontar dicha crisis, en el marco del citado proceso.
El Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, para el asunto en particular establece lo siguiente:
"1. Cuando el concursado no hubiere solicitado la liquidación y no haya sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio conforme a lo establecido en la Sección precedente, el Juez, dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se pongan de manifiesto en la Secretaria del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso, abriendo la fase de convenio y ordenando la formación de la Sección quinta.
2. El auto ordenará convocar junta de acreedores, fijando lugar, día y hora de la reunión. Se dará a la convocatoria la publicidad prevista en el artículo 22. Entre la fecha de la última inserción obligatoria del anuncio de convocatoria y la de celebración de la junta deberán mediar, como mínimo quince días. Cuando se trate del supuesto previsto en el artículo precedente y en el apartado 1 del artículo 112, la Junta deberá ser convocada para su celebración dentro del segundo mes contado desde la fecha del auto. En los demás casos, deberá serlo para su celebración dentro del tercer mes contado desde la misma fecha.
3. El auto se notificará al concursado, a la administración judicial y a todas las partes personadas en el procedimiento, y contra él no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que puedan invocarse los motivos de impugnación en recurso de apelación contra la sentencia que resuelva sobre la aprobación del convenio".
Es menester, resaltar que se verifica el cambio instaurado en lo referido al tiempo de duración al que debe ceñirse un proceso de reeestructuración patrimonial. En las anteriores legislaciones concúrsales, se contemplaba los términos de vigencia, los cuales eran limitados, recordemos a un año de duración como máximo, el cual era renovable por acuerdo de la Junta de Acreedores.
Es entonces, que al evaluarse dicha circunstancia se ha constatado que, independientemente de las diferencias existentes entre el proceso y el plan de reestructuración, no resulta conveniente ni práctico para los partícipes en el concurso que se les imponga la obligación legal de reunirse para ratificar la existencia del proceso de reestructuración, pues ello encarece el mismo a través de la generación de costos de transacción adicionales.
Así como el programa de reestructuración económico estratégico se centra en los activos del balance, el programa de reestructuración financiera se centra en los pasivos del balance. No olvidemos que el programa debe diseñarse frente a los acreedores como un programa destinado a la reducción de cargas financieras que impiden el desarrollo de la compañía. 120
En consecuencia, teniendo presente que los procedimientos concúrsales han sido creados como ámbitos de negociación destinados a la búsqueda de soluciones a la crisis patrimonial de las empresas, y son los acreedores quienes deben verificar en que lapso de tiempo deben reunirse para modificar, adecuar o rectificar el contenido y desarrollo del Plan que rige al proceso de Reestructuración, por ende, se ha dispuesto únicamente que la vigencia de tal proceso en ningún caso podrá ser superior al plazo establecido en el cronograma de pago de las obligaciones incorporadas en el citado instrumento, el cual contiene las premisas básicas para ejecutar el pago a los acreedores.
@@Art. 61º. - Régimen de administración
61. 1 La Junta acordará el régimen de administración temporal del deudor durante su reestructuración patrimonial. Para este efecto, podrá disponer:
a) La continuación del mismo régimen de administración;
b) La administración del deudor por un Administrador inscrito ante la Comisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 120º; o,
c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta.
61. 2 Si la Junta opta por mantener el mismo régimen de administración, los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos hasta la conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiese establecido en el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo que la Junta varíe dicho acuerdo.
61. 3 En este supuesto, la Junta podrá designar hasta dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones del Directorio, o el órgano que haga sus veces según la naturaleza del deudor, con derecho a voz y a requerir información relativa a las actividades del deudor que estimen conveniente.
61. 4 Si la Junta opta por la alternativa prevista en el literal b) del primer párrafo del presente artículo, la administración designada sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos.
61. 5 Si la Junta opta por el régimen de administración mixto, designará a las personas que ocuparán los cargos administrativos y directivos que considere pertinentes. El Presidente de la Junta, bajo responsabilidad, informará a la Comisión, dentro del plazo de quince (15) días de adoptado el acuerdo, sobre la nueva estructura organizativa del deudor concursado, el nombre de los responsables de cada cargo y su fecha de designación. Las personas que gocen de facultades de representación del deudor mantendrán dichas facultades hasta que las mismas sean revocadas.
61. 6 Los representantes designados por la Junta tienen las facultades generales y especiales de representación establecidas en el Código Procesal Civil desde el momento de su designación, salvo acuerdo en contrario.
61. 7 Las disposiciones contenidas en el presente artículo serán aplicables a las personas jurídicas constituidas bajo cualquier forma contemplada en la legislación nacional, así como a toda organización comprendida dentro de los alcances de la Ley.
61. 8 Cualquiera sea el régimen de administración elegido, la administración designada se encuentra en la obligación de remitir con la periodicidad establecida en el artículo 122. 3, la información que oportunamente indique la Comisión. El incumplimiento de lo dispuesto genera responsabilidad personal de quienes ejercen el cargo, la misma que puede dar lugar a la imposición de una sanción que va desde la amonestación hasta cincuenta (50) HIT.
@@Comentarios
En relación, a la anterior legislación concursal se observan las modificaciones siguientes:
a) Se ha eliminado la opción de elegir a una entidad bancaria como administradora del concursado, por considerarse que dicha función no es acorde con la labor de intermediación financiera propia de tales instituciones.
b) Se verifica la obligación de que el directorio del deudor se reúna por un lapso de treinta días, con el objeto de dotar de mayor autonomía a dicho órgano societario, más aún teniendo en consideración que el mismo reporta sus acciones a la Junta de Acreedores.
c) Asimismo, se observa que la Junta de Acreedores opta por un sistema de administración mixta, el Presidente de la Junta de Acreedores tendrá la responsabilidad de informar a la Comisión acerca de la nueva estructura organizativa del concursado, precisando la identidad de la persona asignada a cada cargo. De este modo, se procura cuidar la imagen del procedimiento y fundamentalmente, la simetría informativa que permita a los acreedores y terceros interesados en salvaguarda de sus derechos y cumplir sus obligaciones frente al deudor. De este manera, se podrá mantener un mejor nivel de fiscalización de las actividades del concursado.
d) De otro lado, se refuerza el deber de proporcionar información periódicamente del que son responsables los administradores del concursado. Ello a fin de otorgar más y mejores medios de defensa de los derechos e intereses de los participes en el procedimiento.
En tal sentido, el numeral 61. 1 establece que acordado el régimen de administración temporal del deudor durante su reestructuración, la Junta podrá disponer lo siguiente:
(i) La continuación del mismo régimen,
(ii) La administración del deudor por un Administrador o empresa administradora debidamente inscrita en el INDECOPI, conforme lo establece el Art. 120 de la presente Ley,
(ni) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o parte la administración instaurada por el deudor.
Es de observarse que si se opta por mantener el mismo régimen de administración, el numeral 61. 2 prevé que los directores, gerentes, administradores y representantes podrán permanecer en sus cargos hasta la conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiere establecido en el estatuto social del deudor.
En este supuesto la Junta podrá designar hasta dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones de Directorio o el órgano que haga sus veces, con derecho a voz y a poder requerir información relativa a las actividades del deudor, tal como lo prevé el numeral 61. 3, con lo cual se encontrarán debidamente resguardados los derechos de los acreedores, privilegiándose el uso de la mayor información para arribar con ello, a acuerdos satisfactorios.
Caso contrario, la Junta opte por cambiar la administración, la cual designe asumirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo incluso, celebrar actos y contratos. Ello, consideramos le otorga celeridad y efectividad a los acuerdos que conlleven beneficios a los acreedores, tal como lo prevé el numeral 61. 4.
El numeral 61. 5 establece que si la Junta opta por el régimen de administración mixta, designará a las personas que ocuparán los cargos administrativos y directivos. En tal sentido, el Presidente de la Junta, bajo responsabilidad, informará dentro de un plazo de quince (15) días de adoptado el citado acuerdo, sobre la nueva estructura organizativa del deudor concursado. Asimismo, informará el nombre de los responsables de cada cargo y la fecha de su designación. Se prevé a su vez, que aquellas personas que gocen de facultades de representación del deudor mantendrán dichas facultades hasta que le sean revocadas.
El numeral 61. 6 prescribe que los representantes designados por la Junta tienen las facultades generales y especiales de representación establecidas en el Código Procesal Civil desde el momento de su designación, salvo acuerdo en contrario. Somos de la opinión, que dicha inclusión favorece la realización de acuerdos, que tengan la necesidad de plasmarse en documentos de fecha cierta, para cual será necesario la participación activa de los citados representantes.
El numeral 61. 7 establece que se encuentran comprendidas las personas jurídicas constituidas bajo cualquier modalidad contemplada en la legislación nacional, así como a toda organización comprendida dentro de los alcances de la Ley. Ello guarda correspondencia con el artículo 2 de la presente Ley.
Finalmente, el numeral 61. 8 prescribe que cualquiera sea el régimen de administración elegido, el órgano administrativo designado se encuentra obligado a remitir trimestralmente un informe detallado de sus actividades, en la forma que establece el numeral 122. 3 de la presente Ley. Asimismo, la información o documentación que estime pertinente la Comisión. Es de observarse, que ante el incumplimiento se genera responsabilidad funcional contra el representante de la administración, lo que da lugar a la imposición de una amonestación hasta una multa.
@@Art. 62º. - Vacancia en los órganos de administración
Si se produjese una vacante en un cargo de director, gerente o apoderado, será cubierto por una persona designada por la Junta, o el Comité de ser el caso, teniendo en consideración, si es posible, la propuesta de la Junta de Accionistas o de Asociados o del deudor.
@@Comentarios
Se verifica la posibilidad que sea la Junta de Accionistas, de Asociados ú órgano equivalente del deudor quien efectúe propuestas para cubrir las vacantes producidas en un cargo de director, gerente o apoderado. A la fecha, eso solamente ha venido ocurriendo en asuntos en los que se ratifica la administración original del concursado, pero se ha considerado prudente extender dicha opción para los supuestos en que deba cubrirse una vacante de tales puestos en el marco de una administración mixta, respecto de los funcionarios designados por el órgano competente del deudor, pues de esta forma se estima que se logrará mantener la identidad del régimen elegido por el colectivo de acreedores que, en el caso del sistema de administración mixta, involucra siempre una determinada participación de representantes procedentes de la organización del concursado teniendo en cuenta su composición antes del inicio del procedimiento concursal.
@@Art. 63º. - Atribuciones de la Junta de Acreedores durante la reestructuración
63. 1 Durante la reestructuración quedará en suspenso la competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta.
63. 2 La Junta, por sí sola, podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, inclusive la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos, conforme a las formalidades establecidas para la capitalización en el Artículo 68º.
63. 3 El estatuto del deudor bajo reestructuración patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la Junta o la Ley. La Junta sustituye en todas sus funciones, derechos y atribuciones del órgano societario de máxima jerarquía.
@@Comentarios
El numeral 63. 1 establece que la Junta de Acreedores asume las funciones de la fenecida Junta de Accionistas u otro órgano equivalente durante al vigencia del proceso de reestructuración y por ende, ella cuenta con atribuciones para adoptar decisiones inherentes a la organización del deudor y la modificación de sus estatutos, se ha de considerar por tanto, que cambios se debe introducir y contrariamente a lo que establecía la Ley de Reestructuración Patrimonial, el estatuto de la entidad sometida al proceso de reestructuración patrimonial se mantenga en vigencia.
De este modo, al asumir funciones la Junta de Acreedores contará con reglas claras concernientes al funcionamiento del deudor, lo que coadyuvará a simplificar las relaciones del concursado con los demás participes del proceso.
El numeral 63. 2 señala, que la Junta por sí sola, podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del negocio del deudor durante el lapso de tiempo que dure el procedimiento. Ello implica la autorización para la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, que permita hacer viable la empresa, con el consiguiente aprovechamiento de la unidad productiva. Asimismo, procederá el cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.
En suma, se permite todo cambio que imprima viabilidad a las decisiones de los acreedores con respecto al reflotamiento del negocio.
El numeral 63. 3 establece que el estatuto del deudor bajo reestructuración patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la Junta o la Ley. Únicamente la Junta- sustituirá los derechos y obligaciones del órgano societario de máxima jerarquía. Es de observarse, que se entiende el presupuesto de no modificarla totalidad del estatuto, pues en un determinado lapso de tiempo, volverán las riendas del negocio a manos de sus accionistas, con la consiguiente prosecución del negocio. En consecuencia, sólo se deberán variar aquellos supuestos que entorpezcan el libre desenvolvimiento de la sociedad en el mercado o que impidan la viabilidad de los mecanismos de reingeniería en el aparato productivo.
@@Art. 64º. - Derecho de separación de los accionistas o socios
64. 1 Los acuerdos que den lugar al ejercicio del derecho de separación de accionistas o de socios deberán ser publicados por el Presidente de la Junta, por una vez, en el diario oficial el Peruano dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción.
64. 2 El derecho de separación podrá ejercerse sólo dentro de los diez (10) días posteriores a la publicación del aviso mencionado en el párrafo precedente, a través de carta notarial cursada a la administración designada por la Junta. El reembolso del valor de las acciones sólo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo de la Junta en contrario, teniendo en cuenta, de ser el caso, el sistema de votación establecido en el artículo 59º. El valor de las acciones se determinará conforme al artículo 200º de la Ley General de Sociedades.
@@Comentarios
Se verifica del ordenamiento societario, que resulta válido que un accionista opte por separarse de la sociedad de la que forma parte y de la que es propietario, por tanto, solicite su reembolso de las acciones de las que es titular en aquella.
En tal sentido, el numeral 64. 1 prevé que los acuerdos que dan lugar al ejercicio del derecho de separación de accionistas o de socios deberá ser publicados por el Presidente de la Junta, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano en un plazo de diez (10) días siguientes a la fecha en que adoptó el acuerdo de separación.
Debe expresarse que el alejamiento de un accionista supondría el pago inmediato del valor de sus acciones, por ende, generaría éste una obligación post concursal a cargo de la deudora, que en principio podría motivar un cobro inmediato por parte del beneficiario de las mismas, es decir el accionista que ejerció su derecho de separación, que ha previsto que la cancelación de tales obligaciones solamente se pueda hacer efectiva luego de concluido el pago de la totalidad de créditos comprendidos en el cronograma elaborado a tales efectos en el Plan de Reestructuración.
No se puede impedir -consideramos- que el accionista se aleje de la sociedad, sin embargo es notorio que el conocimiento privilegiado que ha podido tener acerca de la situación crítica del negocio antes del inicio del concurso, aunado a la autonomía y unilateralidad con las que puede ejercer su derecho de separación, motivan que se encuentre en una posición de ventaja respecto de los principales interesados en el concurso, es decir, los acreedores por lo que se ha estimado inapropiado que aprovechándose de tal información genere nuevos pasivos respecto de la masa concursal que podrían implicar una "despatrimonialización" de la empresa, así como un agravamiento de las crisis de la deudora y de la posición crediticia de los diversos acreedores, en la cual su actuar tiene una incidencia directa.
No obstante lo expresado, cabe la posibilidad que la Junta de Acreedores permita que el cobro de los derechos de crédito del accionista que se separa se efectúe antes de la extinción del íntegro de los pasivos concúrsales. Para tales efectos, deberá efectuarse una votación conforme a lo previsto en el artículo 56 de la presente Ley, de modo tal que, en caso en el procedimiento predominaren los acreedores vinculados, el acuerdo que permita el pago pronto en el cobro por parte del accionista separado, refleje la voluntad real de la Junta sin distorsiones originadas en la coexistencia de otros intereses ajenos a los que, en puridad, corresponden a los acreedores.
El numeral 64. 2 establece que la separación podrá ejercerse sólo dentro de los diez (10) días posteriores a la publicación del aviso, a través de carta notarial cursada a la administración. Cabe mencionar, que el pago del reembolso del valor de las acciones, se podrá ejecutar sólo cuando se haya culminado con el pago total de los créditos que conforman el Plan de Reestructuración, salvo acuerdo distinto teniendo para ello en cuenta el sistema de votación establecido en el artículo 59 de la presente Ley. En tal sentido, el valor de las acciones se determinará de acuerdo a lo establecido por el artículo 200 de la Ley General de Sociedades, que establece normas concretas para el reembolso al accionista del valor de sus acciones.
La doctrina coincide al señalar que el accionista que opta por el receso tiene derecho, únicamente, a una suma de dinero como contrapartida del valor de sus acciones, fijado de acuerdo a las pautas de la Ley. No puede pretender que se le entreguen otros activos de la sociedad, que no sean dinero, ni tampoco la sociedad lo puede obligar a ello. Nuestra parte coincide con dicha posición. La entrega al accionista de otra clase de activos sólo puede operar mediante común acuerdo entre ambas partes.
Por ende, las normas del artículo 200 se refieren, en primer lugar, a la forma de valorización de las acciones; en segundo lugar, a los plazos y condiciones del pago; y finalmente, a circunstancias especiales de falta de liquidez de la sociedad.
Para ello resultará útil acudir a efectos de otorgarle un valor a:
(i) cotización de acuerdo a la media ponderada en bolsa,
(ii) valor en libros contables, o
(iii) el acuerdo entre las partes.
@@Art. 65º. - Aprobación del plan de Reestructuración
65. 1 Acordada la continuación de las actividades del deudor, la Junta de Acreedores deberá aprobar el Plan de Reestructuración en un plazo no mayor de sesenta (60) días.
65. 2 La administración del deudor podrá presentar a la Junta más de una oroouesta de Plan de Reestructuración.
65. 3 Si la Junta no aprueba el Plan dentro del plazo referido, será de aplicación el Capítulo VII del Título II de la Ley.
@@Comentarios
He de observar las siguientes modificaciones con respecto a la anterior legislación concursal:
a) Se establece un lapso de tiempo de carácter perentorio para que la Junta de Acreedores se pronuncie sobre la aprobación o no de la propuesta de Plan de Reestructuración del deudor-insolvente. Ello con el fin de evitar que se produzcan dilaciones en la implementación de los mecanismos de solución de crisis patrimonial, que podría resultar perjudicial a los intereses de los acreedores, como que podrían resultar perjudiciales a los intereses de los acreedores, como ha venido sucediendo hasta ahora en los procesos de reestructuración. En ese sentido, se ha previsto que ha cumplido el término de ley, la autoridad concursal procederá a iniciar la fase de liquidación o el inicio del procedimiento de liquidación del deudor.
b) Asimismo, se abre la posibilidad de que la administración del deudor, a través de su representante legal, presente más de una propuesta de Plan de Reestructuración. Esta disposición encuentra su justificación en el hecho que la autonomía de la voluntad de las partes permite que, dada la realidad del concursado, sean múltiples las alternativas de solución que se planteen a fin de afrontar la situación de crisis del deudor.
El numeral 65. 1 establece que luego de la decisión adoptada por los acreedores, referida a la continuidad de las actividades del deudor -de no haberse realizado en la Junta de instalación- deberá aprobar el Plan de Reestructuración en un plazo no mayor de sesenta (60) días, teniendo éste el carácter de perentorio. Se observa que se dota al procedimiento de celeridad en la ejecución de los acuerdos, con el objeto de dar inicio a los planteamientos que conllevarán al reflotamiento del negocio.
El numeral 65. 2 señala que el órgano de la administración del deudor podrá presentar a la Junta más de una propuesta que contenga el Plan de Reestructuración. Ello, con el fin de discutir con los acreedores los lineamientos a ser aprobados, por ende, resulta práctico el presentar más de un planteamiento económico-financiero, que aborde la marcha del negocio y la reestructuración de pasivos. Consideramos, que dichas propuestas deben contemplar distintos escenarios económico-sociales, en función a las particulares características del deudor, que sean indicativos suficientes para optar por el más ventajoso en el tiempo.
El numeral 65. 3 prescribe que si la Junta no aprueba dentro del plazo de sesenta (60) días, será de aplicación lo dispuesto por el numeral 96. 1 de la presente Ley. En consecuencia, ante la decisión de los acreedores de no aprobar el Plan, se apercibe con la disolución y liquidación siendo la Comisión la que asuma dicho procedimiento publicando un extracto de la resolución en el Diario Oficial El Peruano por una sola vez. Es de precisarse, que dicha decisión no puede ser revertida por acuerdo de la Junta.
@@Art. 66º. - Contenido del plan de Reestructuración
66. 1 El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración.
66. 2 El Plan de Reestructuración podrá detallar:
a) Balance General a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración.
b) Acciones que se propone ejecutar la administración.
c) Relación de las obligaciones originadas hasta la publicación a que se refiere el artículo 32º, aun cuando tengan la calidad de contingentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia de impugnación.
d) Propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la continuación de la actividad del deudor.
e) Política laboral a adoptarse.
f) Régimen de intereses.
g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración.
h) Estado de Flujos Efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
66. 3 El Plan de Reestructuración deberá incluir, bajo sanción de nulidad, un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso, con prescindencia de si dichas obligaciones han sido reconocidas en el procedimiento. El cronograma de pagos deberá especificar el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. Igualmente, establecerá un régimen de provisiones de los Créditos contingentes. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
66. 4 En dicho cronograma de pagos se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42º. La determinación del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación.
66. 5 La Junta aprobará el Plan de Reestructuración observando lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 53º y deberá ser suscrito en el mismo acto por el Presidente de la Junta, en representación de todos los acreedores, y la administración designada o la que se designe para tales efectos.
@@Comentarios
He de verificar lo siguiente, en relación a la anterior legislación concursal:
a) Para esclarecer la naturaleza jurídica del Plan de Reestructuración, se ha consignado una definición acerca del referido instrumento. En efecto, la norma señala que el Plan es: (. . . ) el negocio jurídico celebrado en el marco de la Junta por el cual se definen los mecanismos para implementar la reestructuración económica y financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el proceso y superar por ende, la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el proceso y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo.
b) Se establece que el cronograma de pago del Plan de Reestructuración deberá identificar en forma detallada el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. Para ello basta observar, el fallo administrativo emitido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI121. Igualmente, se estableció un régimen de provisiones respecto de los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos por la autoridad concursal, pero cuyo procedimiento de verificación sea materia de impugnación122.
c) Asimismo, se establece con precisión cuáles son los alcances del pago mínimo anual del 30% de todas las obligaciones a cancelar que debe efectuarse a los acreedores de origen laboral en ejecución del cronograma de pago del Plan de Reestructuración. En ese sentido, se indica que la citada salvaguarda a los derechos de los trabajadores comprende al íntegro de titulares de las obligaciones laborales que ostenten el primer orden de preferencia según la normatividad concursal y que además el pago a tales acreedores debe efectuarse indefectiblemente a prorrata.
En ese sentido, debe señalarse que dentro del tope mínimo legal, o en su caso, convencional123, el trato a los trabajadores debe comprender a todos los que califiquen como tales y ejecutarse los pagos necesariamente a prorrata, pues sino se estaría dando una lesión a normas que interesan al orden público. Por tanto,, si se aplicará un criterio exclusivamente cuantitativo para evaluar el cumplimiento de la norma se podría dar el caso que se favorezca exclusivamente a quienes ejercieron cargos directivos o de confianza o, en su caso, pagar montos meramente simbólicos a cierto grupo de trabajadores.
Por ello, de forma complementaria, se ha precisado los alcances del concepto "prorrata" señalando que la misma implica que "el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en proporción al porcentaje que representa su crédito reconocido respecto del universo de acreedores y créditos de igual naturaleza".
El numeral 66. 1 describe que debemos entender por un Plan de Reestructuración, siendo éste aquel negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo el reflotamiento del deudor en crisis, lo que origina la discusión y aprobación de dicho instrumento económico-financiero.
El numeral 66. 2 prescribe un detalle de lo que debe contener un Plan de Reestructuración. Dicha relación -a nuestro juicio- es meramente referencial, siendo necesario abordar aquellas características básicas propias del negocio, las cuales deben estar contenidas en el documento matriz del Plan. Sin embargo, se presenta lo que mínimamente debe contener un instrumento de las citadas características, tales como:
(i) Balance General a la fecha de elaboración del Plan,
(ii) Acciones a ejecutar por la administración de manera inmediata,
(iii) Relación del total de obligaciones originadas hasta la publicación de la difusión del concurso. No importando se han sido reconocidas por la Comisión. Ello delimitará aquellas con el carácter concursal (originadas con anterioridad a la aludida publicación) o las de carácter corriente (originadas con posterioridad a la aludida publicación),
(iv) Cronograma de Pagos, con detalle de lugar, fecha, modo y monto.
(v) Vías de Financiamiento de la inversión, para poder efectuar los cambios necesarios en el negocio,
(vi) Política laboral de incentivos,
(vii) Régimen de intereses para los distintos tipos de créditos,
(viii) Presupuesto de gastos y honorarios de la administración,
(ix) Estado de Flujo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de los créditos comprendidos en el procedimiento.
En el numeral 66. 3 del artículo 66 de la ley 27809, la redacción parte de un orden, iniciado por la presentación de un cronograma de pago que deberá contener la totalidad de obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso, sin que necesariamente estas obligaciones hallan sido reconocidas en el procedimiento; además se deberá de especificar el modo, monto, lugar y fecha de pago de créditos de cada acreedor, y por ultimo establecerá un régimen de provisiones de los créditos contingentes.
El numeral 66. 4 señala que el citado cronograma deberá precisar -además de lo descrito en el párrafo anterior- que los fondos o recursos obtenidos dentro de un período anual, a consecuencia del giro del negocio y cuyo porcentaje se destinen al pago de créditos, un 30% de éstos deben asignarse en partes iguales al pago de los créditos laborales que gocen del primer orden de preferencia, tal como lo prevé el artículo 42 de la presente Ley.
Se debe precisar que la determinación del pago en cuotas iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del total de acreedores laborales reconocidos por la Comisión en dicha prelación.
El numeral 66. 5 prescribe que el instrumento que contenga el Plan de Reestructuración deberá ser aprobado contando con las mayorías requeridas por el numeral 53. 1 de la presente Ley, vale decir, en primera convocatoria, con el voto favorable del 66. 66% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, y en segunda convocatoria, con el voto favorable del 66. 66% del total de créditos asistentes a la Junta. Dicho documento matriz deberá ser suscrito en el mismo acto de su aprobación, por el Presidente de la Junta de Acreedores y la administración designada o la que se designe para tales efectos. No cabe que se suscriba en momento distinto a su aprobación, aunque la norma no prevé que sea sanción de nulidad.
@@Art. 67º. - Efectos de la aprobación y del incumplimiento del plan de Reestructuración
67. 1 El Plan de Reestructuración aprobado por la Junta obliga al deudor y a todos sus acreedores comprendidos en el procedimiento, aún cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos.
67. 2 La oponibilidad del Plan de Reestructuración al Estado, en su condición de acreedor tributario, se regirá por las disposiciones contenidas en el artículo 48º.
67. 3 La aprobación del Plan de Reestructuración no libera a los terceros garantes del deudor, salvo que dichos garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías en el acto Constitutivo de la garantía. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
67. 4 Los efectos de la aprobación del Plan no liberan a los terceros garantes del deudor, salvo que el acreedor beneficiario de las garantías constituidas por éstos hubiera votado a favor de la aprobación del Plan o que dichos garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías otorgadas por efecto de la aprobación del Plan.
67. 5 El incumplimiento de los términos o condiciones establecidos en el Plan determina la declaración de disolución y liquidación del deudor por parte de la Comisión, siempre que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad concursal.
67. 6 El Plan de Reestructuración aprobado no surte efectos sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de difusión del procedimiento concursal. En este caso, el titular del derecho real podrá proceder a ejecutar su garantía de acuerdo a los términos originalmente pactados conforme a lo dispuesto en el artículo 18. 6 .
@@Comentarios
El numeral 67. 1 esgrime que el Plan de Reestructuración aprobado por la Junta obliga al deudor y a todos los acreedores que integran el procedimiento concursal. En tal sentido, el mismo es oponible incluso a aquellos acreedores que no hayan asistido a la Junta, no importando las circunstancias, verbigracia, por no haberse presentado oportunamente al concurso.
Asimismo, el numeral 67. 2 establece que si bien es cierto, el Plan de Reestructuración es oponible a todos, lo cual incluye a los créditos de carácter tributario, se debe tener en cuenta que dicha oponibilidad se rija por las disposiciones contenidas en el artículo 48 de la presente Ley. Se establece en suma, que el representante del Estado debe pronunciarse respecto a su decisión de aprobar el Plan, en el acto de ser sometida a votación dicha la propuesta, bajo sanción de nulidad. De tener opinión discrepante con la aprobación, debe fundamentar su posición dejando constancia en acta.
El numeral otorga un aporte importante al establecer que la aprobación del plan de reestructuración no libera a los terceros garantes del deudor, salvo que ello estuviese previsto en el acto constitutivo. Antes dicha norma disponía que los efectos de la aprobación del plan no liberaba a los terceros garantes del deudor, salvo que el acreedor beneficiario de las garantías constituidas por éstos hubiera votado en favor de ese plan o que dichos garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías otorgadas por efecto de la aprobación del plan124.
El numeral 67. 4 prescribe que el incumplimiento de los términos establecidos en el Plan determina la declaración de disolución y liquidación del deudor, siempre que medie pedido expreso de algún acreedor ante la autoridad concursal. Es de observarse, que lo expuesto guarda correspondencia con los numerales 66. 3 y 66. 4 ligados al cronograma de pagos y su efectivo cumplimiento. Consideramos ésta una innovación que incentiva al deudor a cumplir con lo estipulado en el Plan de Reestructuración o en defecto de ello, a formular modificaciones a dicho instrumento, en la debida oportunidad con el consentimiento de sus acreedores.
El numeral 67. 5 establece que los efectos de la aprobación del Plan de Reestructuración no alcanzan a los terceros garantes o los denominados fiadores. Sin embargo existen dos excepciones, que se presentan en los presupuestos siguientes:
Cuando las citadas personas al constituirse como fiadores o garantes del deudor hubieran previsto que los efectos del Plan de Reestructuración si les resulta oponible. Es pues, en este asunto que se plantea un caso atípico consistente en el hecho que el tercero garante, al asumir dicho rol, manifiesta su voluntad de excursarse o eximirse temporalmente del pago de la obligación materia de garantía se vea sometido a un proceso concursal en que se privilegie la conservación patrimonial. Ello no implica que el tercero forme parte del proceso concursal, sino que, de manera voluntaria, se restringe los alcances de su responsabilidad ante el riesgo de que el deudor ingrese a concurso.
- Cuando el acreedor beneficiario de las garantías de terceros vote a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración. De este manera equivalente a lo explicado respecto del supuesto previsto en el párrafo precedente, la implicancia que se presenta consiste en el que tercero garante o fiador se exime temporalmente del pago de las obligaciones garantizadas, entendiéndose que respecto a él las obligaciones han sido reprogramadas en idéntico término que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificación para esta consecuencia legal está dada por el hecho que, aquellos acreedores que votan a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración están aceptando la reprogramación y/o refinanciación de las obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crédito, lo que motiva que resulte incoherente que tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas obligaciones.
Se ha precisado que los acuerdos adoptados en el Plan de Reestructuración subsisten aún después de la finalización de la vigencia de dicho Plan a causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, salvo que la Junta de Acreedores estipule algo distinto sobre este particular. Esta disposición resulta apropiada en la medida que el acuerdo de las partes para efectos de la reestructuración genera la modificación de la deuda (en cuanto a su cuantía, tasa de interés, etc. ), lo que conlleva a que el acuerdo adoptado por las partes sobre el particular, subsista incluso ante la eventualidad de un incumplimiento del Plan de Reestructuración. No obstante, las partes están en facultad de disponer en contrario, es decir, establecer que en caso se produzca un incumplimiento por parte de la deudora que conlleve la finalización de la vigencia del Plan de Reestructuración, los acuerdos adoptados en el mismo quedarán sin efecto y se restablecerán las condiciones existentes con anterioridad a la adopción de tal acuerdo125.
Se ha optado por considerar que el Plan de Reestructuración no surte efectos al titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, añadiéndose además que, en este caso, una vez aprobado el citado documento, el titular del derecho real estará apto para ejecutar su garantía, de ser el caso.
Al respecto, debe indicarse que, cuando un derecho real de garantía ha sido constituido sobre un bien de patrimonio del concursado pueden presentarse básicamente dos situaciones: que el derecho real garantice una obligación del propio deudor o que garantice una obligación de un tercero distinto a aquél.
En el primer presupuesto, al reconocer el crédito la autoridad concursal concederá al mismo el tercer orden de preferencia conforme a lo previsto en el artículo referido a dicho tópico. En tal sentido, la oponibilidad a terceros del derecho real de garantía surte efectos convirtiéndose en una preferencia que resulta oponible a los demás acreedores, toda vez que permite cobrar el crédito de manera prioritaria frente a créditos no garantizados. Ello, obviamente, siempre que no existan créditos de primer y segundo orden de preferencia. En consecuencia, ante una situación como la descrita, la oportunidad absoluta del derecho real tiene por efecto, en el procedimiento concursal, conceder una preferencia oponible frente a terceros.
Sin embargo, en el segundo presupuesto, cuando el derecho real de garantía asegura el cumplimiento de la obligación de un tercero distinto del insolvente, pueden generarse problemas de interpretación que, si se enfrentan de manera equivocada, podrían conducir a la pérdida del derecho real, lo cual debe evitarse en resguardo de la justicia y los derechos previamente originados a favor de los diversos sujetos de derecho.
De otro lado, el patrimonio concursal es el conjunto de bienes de propiedad del concursado, vale decir, cuando se difunde el concurso. Por el mérito de la presente Ley en el tópico correspondiente, se suspenden las medidas cautelares y de ejecución que recaigan sobre los citados bienes. Ello, con el fin de preservar ese patrimonio y así permitir una reestructuración o en todo caso, una liquidación ordenada.
He de observar que existe diferencia entre suspensión de exigibilidad de obligaciones y la protección del patrimonio del concursado. Si bien en ambas medidas se persigue hacer viables los acuerdos a que se llegue la Junta de Acreedores, en el primer caso la medida se dirige a las obligaciones, mientras que en el otro asunto, al patrimonio mismo.
En dicho contexto, se asevera que cuando el concursado ha constituido una garantía real para asegurar el cumplimiento de obligaciones de terceros, el inicio del concurso no afecta la exigibilidad de la obligación garantizada (precisamente por ser una obligación de un tercero), pero sí puede afectar la posibilidad de ejecutar la garantía ya que el bien sobre el cual recae es parte del patrimonio concursal. Por ende, se trata de una obligación suspendida, pero sí de un bien que pertenece a un patrimonio protegido por el procedimiento concursal.
En consecuencia, la solución que se propone al asunto bajo comentario es que, aprobado el Plan de Reestructuración y, dado que el mismo no es oponible al titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de terceros, este titular podrá proceder a ejecutar su derecho pues con la aprobación de dicho instrumento cesa la situación de protección del patrimonio del deudor-insolvente. Dado que dicho instrumento no le es oponible, el titular del derecho real -por lo general, entidades del sector financiero- podrá proceder a la ejecución del citado derecho de acuerdo a los términos originalmente pactados126.
@@Art. 68º. - Capitalización y condonación de créditos
68. 1 Cuando la Junta acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente. Será nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin habérseles convocado en el respectivo aviso.
68. 2 Podrá prescindirse de la convocatoria mencionada en el párrafo anterior, si se presenta documento de fecha cierta en el que consta expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripción preferente.
68. 3 Los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en el artículo 53. 1, con la excepción prevista en el literal d) del artículo 48. 3 relativo al crédito tributario.
68. 4 El acuerdo de capitalización no dará lugar a la creación de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen.
68. 5 A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la Junta o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, les será oponible los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo votado a favor del acuerdo, resulten menos afectados.
@@Comentarios
El numeral 68. 1 establece en concordancia con el inciso 2 del artículo 202 de la Ley General de Sociedades, que la Junta a través de la administración del deudor en ejecución del Plan de Reestructuración puede aumentar el capital mediante la capitalización de los créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. Esto significa que los acreedores de la sociedad pueden aportar el derecho a cobrar su crédito frente a ella, a cambio de recibir nuevas acciones o, inclusive, incrementar el valor nominal de las acciones existentes (en el caso, verbigracia, que los acreedores fuesen también accionistas).
La sociedad por su parte -propiamente el deudor- se beneficia porque desaparece la obligatoriedad de pagar el crédito aportado, cesan de devengarse los intereses del mismo y un pasivo que debe pagarse de inmediato o a plazo se convierte en capital, o sea en una obligación secundaria que incrementa el patrimonio neto y que sólo es exigible después que se paga en todas las deudas sociales frente a terceros.
En suma, es una operación que tiene exactamente los mismos efectos económicos que si la sociedad pagase el crédito, y acto seguido, los acreedores aportasen el dinero cobrado, a favor de la sociedad, en calidad de un nuevo aporte dinerario, a cambio de acciones. Jurídicamente es el aporte de un crédito, que queda cancelado en forma inmediata por decisión del propio accionista, a cambio de acciones de la sociedad y que, en tanto es el aporte de un crédito, se encuentra previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley General de Sociedades.
Desde el punto de vista societario, la capitalización de un crédito (esté o no representado por títulos de obligaciones), es la recepción de un nuevo aporte a cambio de nuevas acciones de la sociedad (o, inclusive, mediante el aumento del valor nominal de las acciones existentes, si los aportantes son los propios accionistas, en calidad de acreedores). Sin embargo, desde el punto de vista del derecho común es interesante determinar la naturaleza jurídica de la operación.
Además un sector de la doctrina considera que se trata de una novación objetiva. Los conceptos de novación en general y de novación objetiva en particular están determinados por el Código Civil en sus artículos 1277 y 1278.
En los dos numerales encontramos un concepto primordial: en toda novación o en la novación objetiva se trata de la sustitución de una obligación por otra. El citado artículo 1277 lo menciona en forma expresa, añadiendo que la voluntad de novar debe manifestarse en la nueva obligación. En la novación objetiva se trata de la sustitución de la obligación primitiva por otra.
Consideramos que, de acuerdo a nuestras normas civiles, la capitalización de créditos es asimilable a la dación en pago, contemplada en el artículo 1265 del Código Civil. En la capitalización de créditos, sean o no materia de títulos de obligaciones, se cumplen los requisitos de la dación en pago. El acreedor acepta que su deuda sea pagada a cambio de acciones. La obligación original queda pagada, cancelada, y no sustituida por otra obligación. El acreedor recibe, en pago, un bien determinado que tiene una naturaleza jurídica diferente a la de una obligación.
Hemos de observar que se mantiene la opción de los accionistas de ejercer su derecho de suscripción preferente ante el presupuesto que la Junta de Acreedores acuerde la capitalización de acreencias. Sin embargo, por razones de orden práctico en el desarrollo de las reuniones de Juntas, se ha establecido como mecanismo alternativo a la citación a tales accionistas, uno consistente en que se presente un documento de fecha cierta en el que conste expresamente la renuncia de los accionistas a ejercer el derecho antes citado.
En tal sentido, cuando la Junta acuerde la figura de capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán ejercer su derecho de suscripción preferente, siendo nulo todo pacto convocado sin el respectivo aviso.
El numeral 68. 2 prescribe que no podrá prescindirse de la convocatoria mencionada en el numeral anterior, con excepción de la presentación de documento de fecha cierta, en el que conste expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripción preferente. Ello en correspondencia a lo que establece la Ley General de Sociedades
Asimismo, el numeral 68. 3 señala que los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores únicamente cuando hayan sido aprobados por mayorías calificadas. Se establece como excepción, de los créditos de origen tributario, no obstante ellos pasarán al quinto orden de preferencia, en la parte que encontrándose en el cuarto orden de preferencia, sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
El numeral 68. 4 aclara que a diferencia de las normas societarias antes citadas, el acuerdo de capitalización no dará a la creación de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen.
Finalmente, el numeral 68. 5 establece que aquellos acreedores que no asistan a la Junta donde se acuerde la capitalización o condonación de obligaciones, les serán oponibles los acuerdos en dicho sentido, vale decir, en los mismos términos que los acreedores que votaron a favor de dichas operaciones.
@@Art. 69º. - Pago de créditos durante la reestructuración patrimonial
69. 1 El orden de preferencia establecido en el Artículo 42º para el pago de los créditos no será de aplicación en los casos en que se hubiese acordado la reestructuración, con excepción de la distribución entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.
69. 2 Los acreedores preferentes podrán renunciar al orden de cobro de los créditos que les corresponde cuando así lo manifiesten de manera indubitable, pudiendo exigir garantías suficientes para decidir la postergación de su derecho preferente de cobro. En el caso de créditos laborales dicha renuncia es invalida. .
69. 3 Para hacer efectivo el derecho de cobro de los créditos re-programados en el Plan de Reestructuración, éstos deberán ser previamente reconocidos por la autoridad concursal. Pagado el íntegro de los créditos reconocidos, el deudor deberá pagar los créditos no reconocidos previstos en el Plan de Reestructuración. * Texto según Dec. Leg. N' 1050.
69. 4 La administración del deudor pagará a los acreedores observando el Plan de Reestructuración. Será de su cargo actualizar los créditos reconocidos y liquidar los intereses hasta la fecha de pago, aplicando la tasa establecida en el Plan de Reestructuración.
@@Comentarios
El numeral 69. 1 establece de manera expresa, que el orden de preferencia establecido en el artículo 42 para el pago de los créditos no será de aplicación para los procedimientos de reestructuración, con excepción de la distribución entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor. Ello, resulta de la praxis de los procedimientos instaurados en la anterior legislación, que desincentivaba a las entidades bancarias -en su mayoría con acreencias con el tercer de orden de preferencia - a no aportar nuevas líneas de financiamiento, a sabiendas de respetar el orden de preferencia en el pago. Dichas operaciones financieras se veían frustradas al no contar con las herramientas necesarias para favorecer a aquellos acreedores que apostaban por el negocio, contribuyendo con capital de trabajo.
Asimismo, el numeral 69. 2 prescribe que los acreedores preferentes, vale decir, de ordenes anteriores pueden renunciar al orden de cobro de sus créditos cuando así lo manifiesten de manera indubitable. Para ello, dichos acreedores buscarán exigir garantías suficientes para decidir con posterioridad su derecho preferente de cobro, con excepción de los créditos de origen laboral, cuya renuncia será considerada inválida.
En el numeral 69. 3 del artículo 69 de la ley 27809, a diferencia del texto anterior, exige que los créditos reprogramados en el plan de reestructuración sean previamente reconocidos por la autoridad concursal, pero además de eso, el pago de dichos créditos se realizara posteriormente a la cancelación de los créditos reconocidos, detalle importante, ya que en el texto anterior, solo se requería que venciera el plazo de pago de los créditos reconocidos para poder exigir el pago de aquellos créditos no reconocidos por autoridad concursal.
El numeral 69. 4 prevé que la administración del deudor pagará a los acreedores observando el Plan de Reestructuración y de acuerdo al detalle de los lineamientos contenidos en el Cronograma de Pagos. Asimismo, dicho órgano deberá actualizar los intereses al momento del pago, utilizando la tasa establecida en el Plan. Dicha innovación resulta importante reseñarla, pues nos encontramos que los acreedores utilizan sistemas operativos dispares, para generar la tasa de interés de sus créditos, la cual difiere de la aprobada en el Plan. Ello, se puede verificar principalmente, de las acreencias presentadas por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, las cuales se rigen por normas de la Superintendencia de Banca y Seguros, que las obligan a calcular los intereses de sus créditos, de acuerdo a tasas bastante elevadas para el mercado, lo cual crea una distorsión al interior de la etapa de verificación de créditos.
@@Art. 70º. - Cambio en la decisión respecto del destino del deudor
70. 1 Cuando la administración advierta que no es posible la reestructuración patrimonial del deudor, convocará de inmediato a la Junta para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución y liquidación. Igual facultad podrá ser ejercida por el o los acreedores que representen cuando menos el 30% de los créditos reconocidos.
70. 2 Para la adopción del acuerdo a que se refiere el párrafo anterior se requiere la mayoría establecida en el artículo 53. 1.
@@Comentarios
El numeral 70. 1 establece a nuestro modo de ver, un límite para que los accionistas o socios del insolvente, tengan la posibilidad de optar por la variación en el destino, debido a que se estaría desconociendo el desapoderamiento propio a esta clase de procedimiento, el que además ha sido regulado expresamente en la Ley.
Por ello, la legitimidad para proponer el cambio en la decisión del destino de una persona sujeta a un proceso de Reestructuración patrimonial, corresponde única y exclusivamente a la administración del deudor, así como a uno o más acreedores que representen al menos al 30% de los créditos reconocidos en el concurso respectivo.
El numeral 70. 2 hace mención a las mayorías requeridas para la adopción de dicho acuerdo, siendo en primera convocatoria, con el voto favorable del 66. 66% de los créditos reconocidos por la Comisión y en segunda convocatoria, con el voto favorable del 66. 66% de los créditos asistentes a la Junta, asunto que se recoge en el numeral 53. 1 de la presente Ley.
@@Art. 71º. - Conclusión de la reestructuración patrimonial
La reestructuración patrimonial concluye luego que la administración del deudor acredite ante la Comisión que se ha extinguido los créditos contenidos en el Plan de Reestructuración, caso en el cual la Comisión declarará la conclusión del procedimiento y la extinción de la Junta.
@@Comentarios
Como se explicará en el tópico referido a la vigencia del procedimiento de Reestructuración patrimonial, éste durará hasta que la administración del insolvente demuestre ante la autoridad concursal que se han extinguido los créditos incorporados en el Plan de Reestructuración. El fundamento de dicho dispositivo radica en el hecho que el objetivo de los procedimientos de reflotamiento empresarial, consisten en la satisfacción de los derechos de créditos existentes frente a un deudor común, mediante la conservación y optimización del funcionamiento de este último, como negocio o agente de mercado.
En tal sentido, debemos reseñar lo que el Presidente del Consejo General de la Abogacía Española -homologo del Decano del Colegio de Abogados en el Perú- Dr. Carlos Carnicer expresara al acudir ante los portavoces de la Mesa de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de la República española, en relación con el Proyecto Final de Ley Concursal, al afirmar lo siguiente: "El concurso es un medio ordenado de observar la viabilidad de la empresa o la manera de liquidarla, preservando la posibilidad de que la empresa pueda seguir funcionando, siempre que sea posible".
En consecuencia, cumplidos los citados objetivos, se culmina el ciclo del procedimiento administrativo, cuando éste alcanza su finalidad y, por consiguiente concluye.
@@Art. 72º. - Efectos de la conclusión de la reestructuración
72. 1 Declarada la conclusión de la reestructuración del deudor, reasumirá sus funciones la Junta de Accionistas, Socios, Asociados o Titular, según sea el caso, y la administración que corresponda según los estatutos!
72. 2 No son susceptibles de revisión los acuerdos que hubiere adoptado la Junta durante el plazo de su mandato.
@@Comentarios
Se coincide con la línea que se ha mantenido en anteriores legislaciones concúrsales, en el sentido que las implicancias de la conclusión del proceso de reestructuración generan como consecuencia, el retorno del control de la empresa a la Junta de Accionistas ú órgano equivalente. Ello resulta lógico pues, concluido el proceso concursal, el cual posee un carácter excepcional, las condiciones de la empresa vuelven a un supuesto de regularidad en el que, por naturaleza, las decisiones las deben adoptar sus accionistas y la administración ha de ser ejercida por quienes señale sus estatutos.
Asimismo, se establece de forma clara que no son susceptibles de revistó los acuerdos que hubiere adoptado la Junta durante el plazo de mandato. Con ello, se busca dotar de seguridad jurídica a los procedimientos concúrsales en resguardo, sobre todo, de los derechos que se hubiesen podido generar a favor de terceros en mérito, verbigracia, a actos y contratos celebrados por la administración que condujo los destinos de la deudora durante la vigencia del concurso. Además, debe tenerse presente que la Junta de Acreedores y la administración de un concursado actúan con la legitimidad que les confiere la normatividad concursal.
De otro lado, debe tenerse presente que las actuaciones de dichos órganos deben ceñirse a los estatutos de la empresa y que, en el caso de los actos de la administración estos son susceptibles de ser fiscalizados por la Junta de Acreedores, en tanto que los acuerdos adoptados por esta última pueden ser revisados en vía de impugnación a la que se refiere la Ley en el tópico correspondiente.
@@Art. 73º. - Solución de controversias relativas al Plan de Reestructuración
73. 1 La Junta deberá establecer en el Plan de Reestructuración, el fuero jurisdiccional, sea el judicial o el arbitral, para la solución de cualquier controversia que pudiera surgir sobre su ejecución o interpretación; en defecto de indicación, se entenderá que es el fuero judicial.
73. 2 Será competente para conocer la demanda el juez o arbitro del lugar donde se desarrolla el procedimiento concursal.
73. 3 La solución de controversias derivadas del Plan se tramitarán en la vía del proceso sumarísimo.
@@Comentarios
Sobre el particular, debe indicarse que el numeral 73. 1, establece que atendiendo a la naturaleza de negocio jurídico del Plan de Reestructuración se ha otorgado a la Junta de Acreedores la potestad de incorporar en dicho instrumento, cláusulas en las que se establezca de forma taxativa las causales de resolución de controversias, que en tal caso, además, de manera obligatoria, la forma en que dicha resolución se hará efectiva.
Sin embargo, si la Junta de Acreedores no regula de forma expresa los mecanismos para efectivizar dicha resolución, se tendrán por no puestas las causales convencionales recién referidas.
De manera subsidiaria y, siempre que las partes no hayan utilizado la posibilidad que les franquea la Ley, a la que a hecho mención en el párrafo precedente de plantear causales específicas de resolución de conflictos, la norma establece las señaladas de manera expresa.
En dicho orden de ideas, el numeral 73. 2 plantea que el acreedor perjudicado por el incumplimiento del concursado y que, por ende, se encuentra legitimado para reclamar por encontrarse en posición de sujeto activo respecto de la causa legal descrita en los párrafos precedentes, estará en posibilidad de utilizar única y necesariamente un mecanismo en particular.
Ello se configura, a nuestro juicio, ante la eventualidad de incumplimiento del insolvente en lo que concierne a los términos del Plan de Reestructuración, lo cual parece bastante drástica, en particular por el carácter irreversible del proceso liquidatorio al que deriva, debe señalarse que el mencionado incumplimiento refleja de manera clara y reiterada la incapacidad del concursado para cumplir oportunamente con el pago de sus obligaciones, situación que precisamente lo condujo a ingresar al proceso concursal ordinario. Por ello, atendiendo al carácter excepcional propio a las normas concúrsales, la solución legal adoptada en la Ley resulta adecuada, debido a que los citados dispositivos no pueden constituirse en un sustento que ampare sucesivos incumplimientos de un mismo agente de mercado, pues ello restaría eficacia y credibilidad a los procesos de reestructuración.
En efecto, el hecho de que un determinado deudor no pueda cumplir con las obligaciones a su cargo ni siquiera luego de obtener un respaldo por parte de la Junta de Acreedores, es un claro indicador de que la solución a la crisis de dicho sujeto debe ser enfrentada por otro medio distinto. A mayor abundamiento, debe anotarse que, si los acreedores hubiesen tenido interés en mantener la opción referida al reflotamiento del insolvente, tendrían que haber efectuado los ajustes necesarios al Plan de Reestructuración antes que se configure la situación de incumplimiento de los términos del cronograma de pago.
Finalmente, el numeral 73. 3 formula que la solución de controversias derivadas del Plan se tramitarán en la vía del proceso sumarísimo, lo cual a nuestro juicio, resulta expeditivo por el corto plazo de duración y de sus etapas procesales.
@Capítulo VI Disolución y liquidación
@@Art. 74º. - Acuerdo de disolución y liquidación
74. 1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación del deudor, éste no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de cien (100) UU.
74. 2 Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de actividades sólo en el caso de que opte por la liquidación en marcha del negocio, por estimar un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Dicha liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de (6) meses, el cual podrá ser prorrogado excepcionalmente por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores debidamente fundamentada. '127'
74. 3 La Junta nombrará a una entidad o persona que tenga registro vigente ante la Comisión como liquidador encargado de dicho procedimiento. El liquidador deberá manifestar su voluntad de asumir el cargo.
74. 4 La Junta aprobará y suscribirá el respectivo Convenio de Liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta (30) días siguientes. De no darse la aprobación mencionada, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del Título II.
74. 5 Se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación los créditos por concepto de capital, intereses y gastos generados durante la vigencia de dicho procedimiento; con la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo adecuado del proceso liquidatorio.
74. 6 El acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción concursal de créditos por el cual se integran al procedimiento concursal los créditos post concúrsales, a fin de que todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia de su fecha de origen, sean reconocidas en el procedimiento. El reconocimiento de los créditos otorga a sus titulares derecho de voz y voto en la Junta de Acreedores, así como derecho de cobro en tanto el patrimonio concursal lo permita, * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
74. 7 Los acreedores que hayan obtenido el reconocimiento tardío de sus créditos tendrán derecho de voz y voto en la Junta de Acreedores, una vez adoptado el mencionado acuerdo de disolución y liquidación. En tal sentido, en este supuesto no será de aplicación lo establecido en el numeral 34. 3 del Artículo 34 de la Ley. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
74. 8 El fuero de atracción de créditos no comprende las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha prevista en el numeral 74. 2 del Artículo 74 de la Ley General del Sistema Concursal, debiendo dichas deudas ser canceladas a su vencimiento. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
El vocablo liquidación se deriva del latín liquidare cuyo significado es "poner término a una cosa o a las operaciones de un establecimiento o empresa" encierra una institución jurídica de gran importancia y de diaria concurrencia. Respecto de las entidades comerciales ha sido definida por Malagarriga, quien dice que "por liquidación se entienden todas las operaciones posteriores a la disolución total de la sociedad que sean necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar los créditos y partir finalmente entre los socios lo que queda, en el caso, claro está, de que quede algo".
En tal sentido, en este capítulo se regula una de las opciones entre las que puede decidir la Junta con relación al destino del patrimonio del deudor concursado. Esta decisión se adoptará, a criterio de la Junta ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus obligaciones.
Sobre el particular, el numeral 74. 1 establece que adoptado el acuerdo de disolución y liquidación del deudor, la Junta deberá designar a su Liquidador y aprobar el respectivo Convenio de Liquidación, en virtud del cual llevará a cabo el proceso de liquidación acordado por los acreedores.
Al respecto, la presente norma establece, a diferencia de la anterior legislación concursal, que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación implica el nacimiento de un fuero de atracción, conforme se ha analizado anteriormente. Asimismo, el deudor no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de una multa de hasta cien Unidades Impositivas Tributarias.
El numeral 74. 2 esgrime que la Junta podrá acordar la continuación de actividades, sólo en caso se opte por la liquidación en marcha del negocio. Ello con el objeto de no dilatar indebidamente la realización del activo, por parte del ente liquidador nombrado, con la consiguiente generación de gastos corrientes propios de su labor. Debemos mencionar, que en la praxis observamos que en reiteradas oportunidades, las distintas entidades liquidadoras entorpecen las operaciones de venta de los bienes del deudor, con el objeto de continuar un mayor tiempo a cargo, básicamente para realizar el cobro de honorarios profesionales por el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, se fija un plazo perentorio de seis (6) meses para la ejecución de dicha operación liquidatoria.
El numeral 74. 3 faculta a la Junta a nombrar a la entidad o persona que se hará cargo de la realizar la labor liquidatoria del deudor, debiendo tener registro vigente ante la autoridad concursal. Ello busca orientar de la mejor medida a los acreedores respecto de la oportunidad de elegir al liquidador que goce de las prerrogativas suficientes para su ejercicio. Asimismo, el liquidador nombrado deberá aceptar el encargo conferido por los acreedores. Entendemos que dicha manifestación de voluntad deberá expresarla en el acto de suscripción del Convenio o al momento de su designación, que deberá constar en el acta de la sesión de Junta de Acreedores.
El numeral 74. 4 establece que la Junta aprobará y suscribirá el Convenio de Liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta (30) días siguientes. De no aprobarse el citado instrumento, será de aplicación que la Comisión asuma los cauces del procedimiento de liquidación, con el objeto de otorgarle celeridad a la realización de los activos del deudor.
El numeral 74. 5 señala que se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación todos aquellos créditos generados durante la vigencia del citado mecanismo liquidatorio, con la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo de su labor. Es de resaltarse, que se deja sin efecto durante la vigencia de la liquidación, la división de créditos no importando la fecha de su devengue. Ello, fundamentalmente por la salida del mercado de la empresa, debiendo cancelarse los créditos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la norma concursal, no debiendo dejarse de cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del concurso.
En el numeral 74. 6 del artículo 74 de la ley 27809, se menciona el fuero de atracción concursal al que se integran los créditos post concúrsales, una modificación importante, es que con el fin de proteger el patrimonio de los acreedores, no es prescindible la fecha de origen de la obligación entre el acreedor y el deudor concursado, ya que igual será reconocida dicha obligación, y el acreedor podrá participar en la Junta de Acreedores y según lo permita el patrimonio concursal exigirá el pago de la obligación. En referencia al numeral 74. 7; a los acreedores que hayan obtenido el reconocimiento de sus créditos tardíos, al igual que los otros acreedores que lo hayan hecho en el tiempo establecido, podrán tener voz y voto en la Junta de Acreedores; en cuanto al numeral 74. 8, establece que las deudas que se generen durante el proceso de liquidación en marcha prevista en el numeral 74. 2, deberá ser canceladas en su plazo establecido, no será incluido en el fuero de atracción concursal de créditos.
@@Art. 75º. - Órganos de administración en la transición de reestructuración a liquidación
En los casos en que la Junta decidiera variar el destino del deudor sometido a concurso, de reestructuración a disolución y liquidación, caducarán las funciones del representante legal y de todos los órganos de la administración, las que serán asumidas por el Liquidador. La caducidad opera de pleno derecho a partir de la firma del Convenio de Liquidación.
@@Comentarios
Tal como señala la anterior legislación concursal, cuando cualquier acreedor constate la existencia de factores no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, que hagan considerar que no es factible su reestructuración, informará al Presidente de la Junta, para que éste de considerarlo necesario, convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de tales hechos y se adopte el . . .
En tal sentido, de considerarse necesario se removerá de sus cargos a aquellas personas vinculadas a la administración de la insolvente, con el objeto de favorecer un tránsito favorable hacia la liquidación, con la posterior entrega del acervo documentario e información relevante para la prosecución de tal fin.
@@Art. 76º. - Contenido del convenio
El Convenio de Liquidación contendrá, necesariamente, bajo sanción de nulidad:
76. 1 La identificación del Liquidador, del deudor y del Presidente de la Junta, la fecha de aprobación, la declaración del Liquidador que no tiene limitaciones para asumir el cargo, y los supuestos bajo los cuales empezará a pagar los créditos.
76. 2 La proyección de gastos estimada por el Liquidador a efectos de ser aprobada por la Junta.
76. 3 Los honorarios del Liquidador precisándose los conceptos que los integran, así como su forma y oportunidad de pago.
76. 4 Los mecanismos en virtud de los cuales el Liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación.
76. 5 La modalidad y condiciones de la realización de bienes del deudor.
76. 6 El régimen de intereses. A los créditos de origen tributario se les aplicará la tasa de interés compensatorio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48º.
@@Comentarios
El numeral bajo comentario resulta necesario resaltarlo pues el procedimiento de liquidación tiene por objeto conocer tanto el activo como el pasivo, pagar éste y resolver cómo se reparte aquél entre los acreedores una vez hechas las operaciones necesarias para saber cuánto corresponde a cada uno de ellos, siendo indispensable esperar el pronunciamiento de la autoridad concursal.
En consecuencia, se prescribe los mecanismos de validez respecto al contenido del instrumento denominado Convenio de Liquidación, siendo aquel documento que refleja los acuerdos adoptados por los acreedores al momento de adoptar como decisión del destino de su deudor, la disolución y liquidación extrajudicial.
Es interesante resaltar a diferencia de la legislación concursal anterior, que de manera prudente se obliga a la entidad liquidadora designada por los acreedores, a consignar un flujo de caja que contenga los gastos propios de la liquidación. Ello con el objeto de prevenir -como se da en la práctica- que se depreden los ingresos de la realización de activos, en gastos u honorarios del liquidador, en perjuicio de los propios acreedores, quienes ven pasar el tiempo y no obtienen pago alguno por sus créditos reconocidos por ante la autoridad concursal.
De igual manera, se prevé de manera taxativa que los honorarios del liquidador deben ser delineados de manera clara y expresa en el citado instrumento, con el objeto de evitar suspicacias frente al grupo de acreedores que le prestó su apoyo al momento de su elección.
Somos de la opinión que las reglas de venta de activos y similares, las marca el propio mercado y el mundo de los negocios. He de observar por la praxis administrativa, que el poner límites al liquidador para que desempeñe y culmine su labor, en tiempo breve y de manera eficiente, resulta muchas veces contraproducente para los intereses de los acreedores, pues éstos pueden verse perjudicados, si el liquidador realiza su labor de manera apresurada, sin medir consecuencias reales de éxito.
Las cortapisas son eficaces -a nuestro juicio- cuando existe la mínima posibilidad de no poder vigilar de cerca la gestión del liquidador, sin embargo es plausible de revisión todos y cada uno de los actos que realiza, y como bien expresa el artículo bajo comentario, están ellos -los liquidadores- en la obligación de informar de los avances de su gestión, incluyendo los destinos de sus ingresos y egresos, propios de su labor.
@@Art. 77º. - Aprobación y suscripción del convenio
El Convenio de Liquidación propuesto deberá ser aprobado con la mayoría establecida en el artículo 53. 1. Se suscribe en el mismo acto en el que se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta de Acreedores, en representación de todos los acreedores.
@@Comentarios
El refrendo del acuerdo adoptado por los acreedores, es la aprobación y suscripción del Convenio de Liquidación. Acto que debe ser efectuando a nuestro entender, el mismo día de aprobada tal decisión, no debiendo formularse tiempos extras, puesto que entendemos que al existir consenso para adoptar tal decisión, la misma no debe dilatarse en el tiempo, pues ello iría en desmedro de todos los acreedores, al no poder la entidad liquidadora designada ejercer plenamente sus funciones frente a terceros, para ello basta observar el texto del artículo siguiente, con el cual debe existir armonía legislativa - a nuestro juicio- en plazo y modo para la ejecución de los actos.
@@Art. 78º. - Publicidad e inscripción del Convenio de Liquidación
78. 1 Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio, el Liquidador, bajo responsabilidad, publicará en el diario oficial El Peruano, un aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación del deudor y la aprobación del Convenio, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos al liquidador. El incumplimiento podrá dar lugar a las sanciones previstas en la Ley.
78. 2 Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio de Liquidación, el Liquidador solicitará su inscripción en el Registro conforme al artículo 21º. En caso de incumplimiento cualquier interesado podrá realizar los trámites referidos a dicha inscripción.
@@Comentarios
El numeral 78. 1 prevé que el acuerdo de disolución y liquidación i /debe ser publicado en los plazos previstos en la Ley, vale decir dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio, bajo responsabilidad, aunque hemos de observar que no se fija con sanción de nulidad tal incumplimiento por parte de la entidad liquidadora designada. En tal sentido, debemos agregar que si la disolución fuera resuelta en proceso judicial, consideramos que la resolución firme que así lo declare debe ser publicada en las mismas condiciones.
En dicho orden de ideas, se desprende del numeral 78. 2 que la publicación e inscripción del acuerdo es tarea de los liquidadores y se llevan a cabo para dar a conocer a terceros el inicio del proceso de liquidación. De esa manera se resguarda los intereses de los acreedores, conforme se explica al comentar las normas relativas a la liquidación de la sociedad. La publicación debe realizarse antes de la inscripción y se regula por lo prescrito por el artículo 43 de la Ley General de Sociedades128. La inscripción del acuerdo sólo se efectúa una vez realizada la última publicación.
La solicitud de inscripción de la disolución debe presentarse al Registro dentro del plazo establecido en la Ley, vale decir, dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio de Liquidación, luego de efectuada la publicación que hizo mención. Basta tratándose de la sociedad disuelta por acuerdo de junta o asamblea, la copia certificada del acta en que se aprobó tal disolución y liquidación.
Cabe agregar, que tratándose de disolución judicial, se inscribe la resolución firme que concluyó el proceso y dispuso la disolución de la sociedad. A tal efecto, el juez debe oficiar al Registro para que proceda a inscribir la resolución expedida, previa a las publicaciones. La inscripción en el Registro determina la presunción, iuris et de iure, del conocimiento por parte de terceros. De esta manera, se les comunica también el inicio de la liquidación.
@@Art. 79º. - Solución de controversias relativas al Convenio de Liquidación
Serán aplicables al Convenio de Liquidación las disposiciones contenidas en el artículo 73º, en lo que resultare pertinente.
@@Comentarios
Resulta objetivo la utilización de técnicas legislativas que guarden correspondencia, respecto de distintos tópicos de la presente Ley. Por ello, consideramos acertado se incorpore que para la solución de controversias -en lo que resulte aplicable- se aplique los considerandos del citado artículo, sobre todo si los conflictos negocíales, no son ajenos a un procedimiento de liquidación, en particular aquellos referidos a la realización de activos que conforman la masa concursal.
@@Art. 80º. - Entrega de bienes y acervo documentario
80. 1 El deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus administradores y representantes legales, y sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera caber, deberá entregar al Liquidador los libros, documentos y bienes de su propiedad. En caso de incumplimiento, la Comisión podrá sancionar con multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia.
El Liquidador adoptará las medidas de seguridad necesarias para la conservación de los bienes y documentación del concursado y levantará un inventario con intervención de Notario Público, si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
80. 2 Es prerrogativa de los acreedores intervenir en la toma de inventario que efectúe el liquidador.
80. 3 Si el liquidador se ve impedido de ingresar a las instalaciones del deudor, podrá solicitar al Juez de Paz o Juez de Paz Letrado, según el caso, que ordene el descerraje y el apoyo de la fuerza pública. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
83. 4 El Liquidador, una vez en posesión de los bienes, procederá a liquidar los negocios del deudor, realizar todos los actos y contratos y efectuar los gastos necesarios para maximizar la realización de sus bienes, conforme a lo que haya acordado la Junta.
@@Comentarios
Según el nuevo texto del numeral 80. 1, del artículo 80 de la ley 27809, Ley del Sistema Concursal; el deudor deberá entregar al liquidador los libros, documentos y bienes de su propiedad, si en caso no fuere así, estará sujeto a una multa que varía de 1 a 100 UIT, la misma que se duplicara sucesivamente en caso de reincidencia, además si en caso se negara el deudor, su representante legal, o el liquidador anterior, en entregar dichos documentos y bienes, el liquidador actual podrá levantar un inventario con la presencia de un Notario Público.
Asimismo, el numeral 80. 2 señala que es prerrogativa de los acreedores intervenir en la toma de inventario que efectué el liquidador. En el numeral 80. 3, se le otorga al liquidador, en caso fuere impedido de ingresar a las instalaciones del deudor, solicitar una orden de descerraje no solo al Juez de Paz, como en su texto anterior mencionaba, sino también podrá acudir al Juez de Paz Letrado.
En dicho orden de ideas, el liquidador una vez en posesión de los activos del deudor deberá proceder a realizar los mismos, conjuntamente con la celebración de todos los actos o contratos necesarios para maximizar el activo del negocio y conforme a los lineamientos contenidos en el Convenio de Liquidación, tal como lo prevé el numeral 80. 4.
En suma, habiéndose acordado o declarado la disolución de la sociedad, la liquidación es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolución y concluye con la extinción de la sociedad. Durante este proceso, en una primera fase, los liquidadores deben concluir los negocios y contratos pendientes, vender activos, cobrar los créditos de la sociedad y, en general, llevar a cabo todos los actos que sean necesarios para realizar los activos y pagar las deudas sociales frente a los acreedores y terceros. Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 420 de la Ley General de Sociedades, se distribuye entre los socios el haber social remanente -si lo hubiere- procediéndose finalmente a inscribir la extinción de la sociedad en el Registro correspondiente. Por ende, se requiere contar con toda la documentación posible al momento de iniciar la labor de liquidación del activo del insolvente.
En la línea de Ascarelli, Vivante y Navarrini, citado por Joaquín Rodríguez'129 se define al acto de liquidación en su fase operativa de la forma siguiente: ". . . se entienden los mecanismos que conducen a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes entre la sociedad y terceros, ya sea aquélla el sujeto activo o pasivo de las mismas, comprendido el pago de las deudas y el cobro de los créditos, así como la enajenación del activo cuando ello sea preciso. En esencia, supone dos momentos: la liquidación del pasivo, esto es, el pago de sus acreedores y la distribución del activo entre los socios".
Nótese que una vez decidida o impuesta la disolución de la sociedad, según las causales previstas en la Ley, el proceso de liquidación tiene por finalidad extinguir la sociedad de manera ordenada y con resguardo de los intereses de terceros. En tal sentido, los actos de los liquidadores no se orientan a desarrollar el objeto social sino a administrar y utilizar los bienes de la sociedad para pagar a los acreedores.
Una vez cumplida la primera fase de la liquidación -se inicia con la recolección del acervo documentarlo y entrega de los bienes que conforman la masa- recién puede distribuirse entre los socios el haber remanente, si lo hubiera. Esta condición esencial para la distribución es destacada por Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría130, quienes distinguen las dos fases de la liquidación al definirla como: ". . . un proceso o serie de operaciones sucesivas dirigidas a hacer posible el reparto del patrimonio social entre los accionistas previa satisfacción de los acreedores".
@@Art. 81º. - Oponibilidad del Convenio de Liquidación
81. 1 El Convenio de Liquidación será obligatorio no sólo para quienes lo hubieran aprobado, sino también para quienes no hayan asistido a la Junta, se hayan opuesto a dicho Convenio o no tengan créditos reconocidos por la Comisión.
81. 2 Los efectos del Convenio de Liquidación aprobado por la Junta no le son aplicables al titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, cuyo derecho se rige de acuerdo a lo establecido en el artículo 85. 2.
@@Comentarios
Hemos de observar, que el numeral 81. 1 establece que la disolución de la sociedad y la interrupción de las actividades propias de su objeto determinan que la liquidación no sea solamente un conjunto de actos para alcanzar la extinción de la sociedad, sino también un estado particular de transición entre el momento de la disolución y el de la extinción, que entraña un sistema de organización societaria diferente. Por ello, el documento que contiene el Convenio de Liquidación será obligatorio no sólo para quienes lo hubieran aprobado, sino para aquellos que no hayan asistido a la Junta, se hayan opuesto al mismos o no tengan créditos reconocidos por la autoridad concursal.
En ese sentido, Jesús Rubio131 manifiesta lo siguiente: "Al funcionar una causa de disolución, la compañía cesa en su actividad mercantil, resuelve o cumple los contratos pendientes, desintegra y devuelve las aportaciones. Por ello enfocada desde otro ángulo, la liquidación constituye para la sociedad, además de un proceso, un estado: una nueva situación jurídica durante la cual queda sometida a una disciplina especial, tanto respecto de su organización como de su funcionamiento".
Como veremos, durante el estado de liquidación la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene vigente y su existencia se adecúa y queda sujeta a las disposiciones legales que regulan el proceso.
Por ende, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley General de Sociedades, el artículo 413 de la misma norma señala, que la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscribe la extinción.
A este respecto, Joaquín Garrigues expresa lo siguiente: "La disolución no supone la extinción inmediata de la sociedad. Las causas de disolución son supuestos jurídicos de la extinción. La presencia de uno de ellos da derecho a los socios para exigir la liquidación de la sociedad. Mas la personalidad jurídica de ésta se prolonga hasta liquidar completamente las relaciones sociales. La disolución no significa muerte de la sociedad, sino tránsito a su liquidación".
Así, aunque luego de la disolución la sociedad no tenga por finalidad realizar su objeto, mientras dure el proceso de liquidación continua siendo sujeto de derechos y obligaciones, por lo que mantiene su condición de persona jurídica y conserva su identidad.
En tal sentido, Joaquín Garrigues132 añade lo siguiente: "Subsiste la misma sociedad durante el período de liquidación (teoría de la identidad) y no una comunidad de bienes, ni una sociedad coactiva de liquidación. Lo único que ha cambiado es el fin de la sociedad: ya no es la explotación del negocio mercantil, sino la liquidación de las operaciones pendientes, para poder llegar a la división del resto patrimonial entre los socios. Paralelamente a esta mutación de la finalidad de la actividad social, se opera un cambio en la finalidad del patrimonio social: ya no es fuente de producción de beneficios, sino objeto de responsabilidad para los acreedores".
Luego, el numeral 81. 2 establece que los efectos del Convenio de Liquidación aprobado por la Junta no le son aplicables al titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, cuyo derecho se regirá de acuerdo a los pagos de aquellos acreedores de orden de preferencia anterior.
@@Art. 82º. -Efectos de la celebración del Convenio de Liquidación
Son efectos inmediatos de la celebración del Convenio de Liquidación, los siguientes:
a) Produce un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de aquél, aún cuando dichas obligaciones no sean de plazo vencido, salvo los bienes y las obligaciones que la Ley expresamente exceptúa;
b) Los directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones y, en consecuencia, quedan privados del derecho de administrar los bienes de éste;
c) La administración y representación legal le corresponde al Liquidador designado por la Junta para tal efecto y, en consecuencia, quienes ejercían la representación legal del deudor hasta la fecha del acuerdo de celebración del Convenio de Liquidación carecerán de representación procesal, sea el deudor demandante o demandado;
d) El Liquidador administrará los bienes objeto de desapoderamiento a que se refiere el literal b) del presente artículo y también los bienes respecto de los cuales el deudor tenga derecho de usufructo cuidando, en ambos casos, que los frutos liquidados ingresen a la masa de la liquidación;
e) Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigióles, aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento;
f) Los acuerdos de condonación surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por la Ley, únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en el artículo 53-1. A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la Junta o cuyos créditos no hubiesen sido reconocidos oportunamente, el acuerdo les será oponible en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo votado a favor del acuerdo, resulten menos afectados.
@@Comentarios
La norma bajo comentario establece que, desde el acuerdo de disolución, cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden de acuerdo a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta o asamblea de socios.
Como se observa, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a la inscripción de la renuncia de los administradores y apoderados, de la revocación de sus facultades y del nombramiento de los liquidadores, conforme al artículo 14 de la Ley General de Sociedades, la disolución determina el momento a partir del cual cesan las funciones y concluyen las obligaciones de los administradores y apoderados, al mismo tiempo que los liquidadores asumen la responsabilidad del proceso de liquidación y la obligación de cumplir las funciones previstas en el artículo 416 de la citada norma, que guarda correspondencia con el siguiente artículo de la presente Ley.
Después de la disolución, los actos de los administradores no obligan a la sociedad, por lo que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley General de Sociedades, los administradores que hayan cesado en sus funciones son civil y penalmente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen los actos realizados en representación de la sociedad, luego de la disolución. También son responsables si, requeridos para proporcionar información y documentación necesaria para la liquidación, y estando posibilitados de hacerlo, se niegan a brindarla injustificadamente.
Cabe destacar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley General de Sociedades, una vez acordada la disolución, para deslindar responsabilidades los administradores pueden solicitar al Registro que inscriba el cese de sus funciones, por el sólo mérito de la copia certificada del acuerdo de disolución.
@@Art. 83º. - Atribuciones, facultades y obligaciones del Liquidador
83. 1 Son obligaciones del Liquidador:
a) Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes.
b) Representar los intereses generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades que conforme a la Ley corresponden a los acreedores y al deudor.
83. 2 Son atribuciones y facultades del Liquidador:
a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de éste y de los acreedores;
b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias, derechos, valores y acciones de propiedad del deudor. Para estos efectos, el Convenio podrá exigir valuación económica y subasta pública judicial o extrajudicial
c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor;
d) Celebrar los contratos que fuesen necesarios y transigir y realizar, con garantías o sin ellas, las operaciones de créditos estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones que demande la liquidación, con conocimiento de la Junta o del Comité si lo hubiere;
e) Cesar a los trabajadores del deudor;
f) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades corresponde a los liquidadores, administradores y gerentes, así como las que adicionalmente le otorgue el Convenio de Liquidación o la Junta;
g) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente para esto la presentación del contrato de transferencia y el Convenio de Liquidación debidamente inscrito en los Registros Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78º; y
h) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, según la regulación contenida en el Código Penal, lo que deberá ser puesto en conocimiento de la Junta.
83. 3 Las limitaciones para el nombramiento en el cargo de Liquidador, las prohibiciones legales para su designación, las obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se regirán, en cuanto sea aplicable, por las disposiciones de los artículos 161º, 162º, 177º y 184º de la Ley General de Sociedades.
83. 4 Una vez asumido el cargo, sea por suscripción de Convenio de Liquidación o por designación de la Comisión, el Liquidador se encuentra obligado a abrir una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación, desde la cual deberá manejar todo el flujo de dinero correspondiente a la liquidación. Los fondos de dicha cuenta son inembargables conforme a Ley. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
83. 5 El liquidador deberá proceder al pago de los créditos una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.
@@Comentarios
En el momento en que se acuerda o declara la disolución cesa la representación de los administradores de la sociedad y los liquidadores asumen funciones, para conducir el proceso de liquidación.
A partir de ese momento los liquidadores sustituyen a los administradores, pero no para realizar los actos propios del objeto social, sino con el encargo específico de administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo con el procedimiento legal que permita su extinción. Para ello, los liquidadores gozan, al menos, de las atribuciones que se describen en el artículo bajo comentario, sin perjuicio de otras facultades que el estatuto, el pacto social, los convenios entre socios inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la Junta pueden establecer.
Al igual que el gerente general de una sociedad anónima o el representante legal permanente de una sucursal, por el solo mérito de su nombramiento los liquidadores gozan de las facultades de representación procesal de la sociedad, para cuya inscripción y ejercicio basta la presentación de la copia certificada del documento donde consta el nombramiento. Las facultades procesales son las generales y especiales señaladas por las normas de la materia, con las modificaciones o limitaciones que establezca el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios o los acuerdos de la Junta.
A continuación analizamos las obligaciones y atribuciones especiales de los liquidadores, previstos por el artículo 416 de la Ley General de Sociedades, que guardan correspondencia con el numeral bajo comentario, y que a nuestro juicio, tienen la condición de norma imperativa.
a) La formulación del inventario, el balance y las demás cuentas a la fecha en que se inicia la liquidación, permite conocer cuál es la situación patrimonial en ese momento. Ello interesa a los acreedores, a los socios e inclusive, a los propios liquidadores, si se tiene en cuenta que son responsables por la administración del patrimonio social durante la liquidación a partir de la disolución, y no de los actos realizados con anterioridad por los administradores.
b) Aunque los administradores hayan cesado en sus funciones pueden ser requeridos por los liquidadores para colaborar en la formulación de los documentos señalados en el ítem precedente.
Nótese que, en este caso, a diferencia de lo establecido en el artículo 413 de la Ley General de Sociedades, la norma no lo impone como una obligación a los administradores cesados. No obstante, en nuestra opinión, los administradores incurren en responsabilidad siempre que, contando con información necesaria para la liquidación, se rehúsen a proporcionarla sin que medie causa justificada.
c) Como únicos representantes de la sociedad, los liquidadores tienen la obligación de llevar correctamente y custodiar los libros sociales, y de entregarlos a quien deba conservarlos después de la extinción. El contenido de los libros resulta esencial para que los acreedores o los socios puedan demostrar la forma como actuaron los liquidadores durante el proceso de liquidación. Por tal motivo, éstos son responsables por la exactitud y veracidad del contenido de los libros, así como de su entrega a la persona que, luego de la extinción, debe conservarlos, al menos hasta que transcurra el plazo de caducidad previsto en el artículo 415 de la Ley General de Sociedades.
d) Los liquidadores están obligados, bajo responsabilidad, a realizar todos los actos necesarios para la conservación de los bienes y activos del patrimonio social, que deben ser destinados a los fines de la liquidación.
e) Como administradores del proceso de liquidación, los liquidadores deben concluir las operaciones pendientes y realizar todas las orientadas a satisfacer, de la mejor forma posible, las obligaciones de la sociedad, como lo haría un ordenado comerciante y un representante legal.
f) Asimismo, los liquidadores tienen la facultad de transferir a título oneroso los bienes sociales, con el evidente propósito de obtener la liquidez que les permita pagar las deudas. Cabe destacar que, conforme al artículo 413 de la Ley General de Sociedades, durante la liquidación se aplican las normas relativas a las juntas generales de las sociedades anónimas, por lo que debe entenderse que esta facultad de los liquidadores se encuentra limitada por el numeral 5 del artículo 115, conforme al cual la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital social, requiere el previo acuerdo de la junta o asamblea de socios.
g) Los liquidadores deben exigir el pago de los créditos pendientes y de los dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación. No obstante, si el aumento de capital se acordó con posterioridad al acuerdo o declaración de disolución, los liquidadores sólo pueden exigir el pago de la parte de los dividendos pasivos que sea necesaria para cubrir créditos y obligaciones de terceros.
h) No obstante que una parte de la doctrina, muchas veces inspirada en legislaciones distintas a la nuestra, es enfática en señalar que, luego de la disolución, la sociedad no puede emprender nuevos negocios, consideramos que de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de Sociedades nada impide que la sociedad en liquidación realice nuevas operaciones. Claro está, el objetivo debe ser favorecer el proceso de liquidación y no simplemente generar derechos y obligaciones que no contribuyan al mismo y que, peor aún, reduzcan el haber social.
i) He de observar que, la principal función de los liquidadores es la de pagar a los acreedores y socios, de ser posible. Todas las demás funciones pretenden facilitar que este objetivo se cumpla.
j) Finalmente, los liquidadores pueden convocar a la junta o asamblea de socios cuando lo crean necesario para el proceso de liquidación. Y deben hacerlo en los casos que establezca la ley y los acuerdos de la Junta.
@@Art. 84º. - Venta y adjudicación de activos del deudor
84. 1 Habiendo el liquidador tomado posesión del cargo y de los activos del deudor, deberá establecer el cronograma de realización de ellos en un plazo no mayor de diez (10) días. El proceso de oferta de dichos bienes deberá iniciarse en un plazo máximo de treinta (30) días. Es obligación del liquidador proceder a la realización de los activos en plazo razonable.
84. 2 En caso de que el Convenio de Liquidación establezca la venta de activos vía remate, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo Y del Título Y de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, en lo que resulten aplicables. Se procederá a la adjudicación por venta directa, si efectuadas tres convocatorias a remate no hubiese sido posible realizar el mismo. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
84. 3 En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. El acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no hubieren acreedores de orden preferente; en cuyo caso únicamente oblará el exceso sobre el valor de su crédito.
@@Comentarios
El numeral 84. 1 establece que el liquidador deberá establecer el cronograma de realización de los activos del deudor, en un plazo no mayor de diez (10) días. Asimismo, el plazo para dar inició al proceso de oferta o realización de bienes no debe exceder de los treinta (30) días calendario. Sin embargo, la norma bajo comentario prevé que el liquidador deberá actuar dentro de plazos razonables, lo cual genera una contradicción.
Hemos de considerar de acuerdo a lo observado en la praxis, que es el mercado quien marca las pautas para una correcta internalización de modos y costumbres para la realización del activo, el cual conforma la masa concursal. La experiencia nos enseña que el fijar plazos perentorios para la venta o adjudicación de bienes del concursado, no mejora o coadyuva a que el liquidador apure su gestión, la cual se encuentra encaminada principalmente, a satisfacer de la mejor manera los intereses de los acreedores, quienes confían en su gestión y por ende, le depositaron su confianza para el cumplimiento de tal fin, en el instante de su nombramiento en Junta.
El cronograma de acción que deberá presentar el liquidador, no implica la inexistencia de otros parámetros de control estricto, verbigracia, los informes periódicos que deberá presentar a los acreedores y a la autoridad concursal de los avances de su gestión, en los plazos que establece la Ley, no importando la fijación de una nueva convocatoria a Junta, para el cumplimiento de tal efecto133.
En consecuencia, la entidad liquidadora nombrada debe -en la medida de lo razonable- cumplir responsablemente con sus obligaciones, sin mediar que la norma le imponga términos horarios para el desempeño de sus funciones, pues son ellos, quienes deben mejorar su alicaída imagen, que en los pasadizos del INDECOPI discurre, por la mala labor de muchos, que opaca al resto de liquidadores, que siendo pocos a la fecha, se comprometen seriamente con el patrimonio del concursado y con los intereses de los acreedores, pues al fin de cuentas, ellos -los liquidadores-se convierten en un acreedor más del fallido.
Este nuevo texto del numeral 84. 2, del artículo 84 de la ley 27809, establece que en caso de remate serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capitulo V del Título V de la sección quinta del Código Procesal Civil, y si efectuadas tres convocatorias de remate, este no se hubiera concluido, procederá la adjudicación por venta directa.
El numeral 84. 4 establece que la adjudicación de activos a un acreedor, éste deberá pagar la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. En tal sentido, el acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no existan acreedores de orden preferente. Caso contrario, pasará a oblar el exceso sobre el valor del crédito. Ello busca darle celeridad al mecanismo de realización de activos y por consiguiente, asegurar que el acreedor preferente logre recuperar su crédito.
@@Art. 85º. - Efectos de la transferencia de bienes por parte del liquidador
85. 1 En el supuesto, la persona que efectúe el trámite de levantamiento de las referidas cargas o gravámenes ante cualquier entidad registral a nivel nacional, está inafecta al pago de las tasas o derechos administrativos correspondientes. "134
85. 2 Tratándose de la venta de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros conforme a lo señalado en el artículo 81. 2 el Liquidador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos de estos terceros, con el producto de dicha venta, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento.
@@Comentarios
Hemos de manifestar que existe incongruencia con lo descrito en el numeral 85. 1 respecto del numeral 85. 2 del artículo bajo comentario, pues de una parte para el levantamiento de los gravámenes que pesan sobre el bien de propiedad del deudor, y que sirvieron para garantizar una obligación pecuniaria, no sería necesaria la intervención del acreedor garantizado.
Sin embargo, en el numeral 85. 2 se establece que se debe respetar los créditos garantizados con dicho bien, con respecto al pago, en cuyo caso sólo se genera una excepción que se honren los créditos de primer orden de preferencia, que a la fecha de realización, no se encuentren pagados.
La hipótesis planteada es ¿qué sucede si el liquidador no procede a cancelar, como es debido al acreedor de tercer rango y ordena se transfiera el bien? El asunto bajo análisis no deja abierta la posibilidad de la sola intervención del perjudicado y sumado a ello, el Registrador debe inscribir tal acto, bajo responsabilidad.
Consideramos que la autoridad concursal en uso de sus atribuciones debe enmendar cualquier desnivel en el orden de pagos, a razón del Capítulo de Sanciones, aunque lo se busca es solucionar el posible atropello contra intereses debidamente protegidos, y no perjudicar aquellos de personas ajenas al proceso y que obran de buena fe.
@@Art. 86º. - Administración de bienes futuros
La administración de los bienes que pudiera adquirir el deudor, a título oneroso o gratuito, con posterioridad a la celebración del Convenio de Liquidación, corresponderá al Liquidador.
@@Comentarios
En realidad resulta innecesario a nuestro juicio, incorporar un artículo que busca regular una obligación inherente al liquidador, dado que dicha persona se encuentra investida de las facultades suficientes para el cumplimiento de tal fin.
Para ello basta observar el literal c) del artículo 83 de la presente Ley, que a la letra dice: "c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor".
En tal sentido, de una interpretación extensiva basta verificar que el liquidador se encuentra premunido de tal atribución, máxime si lo que un procedimiento de liquidación busca de manera inmediata es la realización del activo del deudor, no importando en demasía la compra de bienes que incrementen el patrimonio o la masa concursal, a excepción de encontrarnos lo que en la praxis se denomina: "liquidación en marcha", vale decir, la continuidad de operaciones del deudor, con el objeto de volver atractiva la venta de la unidad productiva, y generar un mayor valor agregado al activo, que conforma la masa del concurso135.
@@Art. 87º. - Contratación de servicios de terceros
El Liquidador se encuentra prohibido de contratar servicios de terceros vinculados a él, conforme a los criterios establecidos en el artículo 12º.
@@Comentarios
Consideramos un exceso de la norma, el limitar el ejercicio de la entidad liquidadora, a la contratación de profesionales que no tengan ningún vínculo, guiándonos de los presupuestos del artículo 12 de la presente Ley.
A nuestro juicio, el legislador a tratado de evitar se cometan actos de libertinaje comercial, al momento de efectuar principalmente, la realización del activo del deudor-insolvente o la celebración de actos encaminados a lograr la eficiencia del servicio liquidatorio.
Hemos de observar en la praxis administrativa, que el mejor criterio de control de la labor de un determinado ente liquidador, es la información del desarrollo de su gestión, la cual debe ser alcanzada a la autoridad concursal en tiempo oportuno, no únicamente a la realización de una Junta de Acreedores. Ello coadyuva, a vigilar su desempeño profesional, por lo que minimizar el número de las personas con las que debe trabajar, en razón de la vinculación es considerado por el suscrito, un exceso de la norma.
Finalmente, los actos del liquidador deben ser medidos por los resultados obtenidos y por la satisfacción de los acreedores, en cerrada defensa de sus intereses de acuerdo a los cañones de la presente Ley, por ende, sus actos no deben limitados por el personal que lo acompañará en su labor profesional, máxime si como se observa en el artículo 120 de la presente Ley, éste -el liquidador- se encuentra frente a una relación de requisitos de forma, los cuales debe cumplir para poder estar apto para el ejercicio, los cuales sea de paso, consideramos oportuna su incorporación en la norma concursal136.
@@Art. 88". - Pago de créditos por el liquidador
88. 1 El Liquidador, bajo responsabilidad, está obligado a pagar en primer término los créditos reconocidos por la Comisión conforme al orden de preferencia establecido en el artículo 42º hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor.
88. 2 La preferencia de los créditos implica que los de un orden anterior excluyen a los de un orden posterior, según la prelación establecida en el artículo 42º.
88. 3 Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a favor de cada acreedor, en partes iguales a favor de cada acreedor.
88. 4 Los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata entre todos los créditos reconocidos del respectivo orden. Deberá entenderse por prorrata la distribución proporcional al porcentaje que representan los créditos dentro del total de deudas de un orden de preferencia. El Liquidador tiene la obligación de actualizar todos los créditos reconocidos liquidando los intereses generados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la tasa de interés aprobada por la Junta, de haberse establecido.
88. 6 Los créditos reconocidos por la Comisión después que el Liquidador ya hubiere cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se les hubiere atribuido, serán pagados inmediatamente, pero sin alterar los pagos ya efectuados.
88. 7 Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al Comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión.
88. 8 En caso se pagara todos los créditos reconocidos y hubieran créditos registrados en los libros del deudor que no hubieren sido reconocidos por la Comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de preferencia establecido en el artículo 42º, consignándose su importe en el Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fuere conocido.
88. 9 Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos últimos.
88. 10 Cuando se hayan pagado todos los créditos, el Liquidador deberá entregar a los accionistas o socios del deudor los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, si los hubiere.
@@Comentarios
Como explicáramos concluida la primera fase del proceso, o sea la liquidación propiamente dicha, en la que los liquidadores deben pagar a los acreedores de la sociedad, se inicia la segunda fase si, luego de aprobarse el balance final de liquidación y los documentos referidos en el artículo 419 de la Ley General de Sociedades, la sociedad todavía tiene activos remanentes.
Adviértase que la Ley General de Sociedades, a diferencia de la Ley concursal, no impone reglas para el cálculo de la distribución del haber social. La forma y condiciones de la distribución pueden haberse pactado incluso en un convenio entre accionistas, por lo que nada impide que, por ejemplo, los accionistas acuerden que unos recibirán dinero y otros determinados bienes de las sociedad, evitándose tener que proceder a la venta del activo existente para practicar la distribución. Sólo cuando no haya acuerdo o estipulación legal o estatutaria, la distribución se hace en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
Hemos de observar del numeral 88. 1 que prima sobre cualquier concepto, primero el pago de aquellos créditos verificados por la autoridad concursal, en su cuantía, origen y legitimidad, sobre aquellos que de figurar en los estados financieros del deudor-insolvente, aún no se presentan a solicitar su reconocimiento en sede administrativa.
El numeral 88. 2 establece que la preferencia implica que los de orden anterior excluyen a los de orden posterior, según la prelación establecida en el artículo 42 de la presente Ley. Ello, resulta convincente en lo referido en el artículo 85 de la presente Ley, cuando se faculta al liquidador a transferir los bienes del deudor generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesen sobre ellos.
El numeral 88. 3 faculta al liquidador a pagar a los créditos de primer orden a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a favor de cada acreedor. Ello merece un comentario especial, en el sentido que se busca con equidad de cada acreedor de integra dicho orden, reciba lo justo en la medida del importe de sus créditos reconocidos por la Comisión.
Sin embargo, a diferencia del tratamiento que establece el numeral anterior el 88. 4 prescribe que los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata entre todos los acreedores reconocidos por la Comisión. Asimismo, el pago por la modalidad de prorrata implica la distribución de acuerdo al porcentaje que representan los créditos dentro del total de créditos de cada orden de preferencia.
El numeral 88. 5 obliga a los liquidadores -en correlato de la anterior legislación- a liquidar los intereses generados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando la tasa de interés aprobada por la Junta, de haberse establecido. La anterior legislación establecía que la tasa de interés era la aplicada por la autoridad concursa, lo cual a nuestro juicio, restaba injerencia a los acreedores.
El numeral 88. 6 prescribe el asunto de aquellos créditos reconocidos por la autoridad concursal -debe fijarse a ambas instancias administrativas, no sólo a la Comisión- cuando el liquidador ya hubiere cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia, serán pagados pero sin alterar los pagos ya efectuados. Ello consideramos que es un acierto, pues se deben cancelar la totalidad de los créditos del deudor, no importando si se reconocen luego del inicio del procedimiento de liquidación.
El numeral 88. 7 establece la obligación del liquidador de solicitar la declaración judicial de quiebra, bajo responsabilidad dentro del plazo de treinta (30) días, si hubiere créditos pendientes de pago a pesar de haber extinguido el patrimonio del deudor de la mejor manera posible, de lo que debe poner en conocimiento del Presidente de la Junta o al Comité y a la Comisión.
El numeral 88. 8 consigna que si llegara a cancelar la totalidad de los créditos reconocidos por la autoridad concursal y se identificarán créditos en los libros contables del deudor, se procederán a pagar de acuerdo al orden de preferencia establecido en el artículo 42 de la presente Ley. A ello, cabe mencionar que se procederá a consignar en el Banco de la Nación aquellos importes cuyo domicilio de los acreedores fuese ignorado.
El numeral 88. 9 introduce una innovación referida a que los acreedores pueden hacer valer sus derechos contra los liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos. Con ello, se busca impedir que la entidad liquidadora genere gastos corrientes innecesarios para el desempeño de su gestión.
El numeral 88. 10 ordena que cuando se hayan cancelado la totalidad de los créditos, la entidad liquidadora deberá proceder a realizar entrega a los accionistas o socios del deudor los bienes que no hubieren servido al pago de la liquidación, si los hubiere.
De otro lado, de lo expuesto consideramos oportuno citar que el artículo 422 de la Ley General de Sociedades, regula la responsabilidad de los socios o accionistas y de los liquidadores frente a los acreedores de la sociedad cuyas deudas no fueron pagadas durante la liquidación.
En el caso de la sociedad colectiva, en la que los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, la falta de patrimonio de la sociedad no perjudica a los acreedores, quienes pueden exigir a los socios el pago del íntegro de las deudas pendientes. Lo mismo sucede respecto de los socios colectivos en las sociedades en comandita y con los socios de la sociedad civil ordinaria.
En cambio, tratándose de las formas societarias en la que la responsabilidad de los socios o accionistas es limitada (sociedades anónimas, comerciales de responsabilidad limitada y civiles de responsabilidad limitada), los acreedores sólo pueden exigir el pago de deudas pendientes hasta donde alcance el patrimonio activo de la sociedad. Evidentemente, si hubo distribución de patrimonio entre los socios o accionistas, quedando deudas de la sociedad impagos, los acreedores pueden exigir a aquellos el pago de tales deudas, pero sólo hasta el monto que hubieran recibido como consecuencia de la distribución, ya que en cualquier caso, el riesgo que asumieron los socios o accionistas en la sociedad extinguida, sólo alcanzaba el valor de su aporte. Adviértase que, estos casos, es de aplicación el inciso 5 del artículo 420 de la Ley General de Sociedades.
@@Art. 89º. - Pago de créditos garantizados
89. 1 Salvo que existan créditos preferentes pendientes de pago, para el pago de los acreedores de tercer orden se aplicarán los bienes que garantizan su crédito.
89. 2 Los créditos correspondientes al tercer orden se pagan con el producto de la realización de los bienes del deudor afectados con garantía. Sin embargo, mantendrán dicho privilegio, considerando el rango que les corresponde, conforme lo establecido en el artículo 42º, si se realizan los bienes que los garantizan para pagar créditos de órdenes de preferencia anteriores. En tal caso, los créditos del tercer orden se pagarán a prorrata.
89. 3 Cuando todos los bienes que garantizan créditos de tercer orden hayan sido realizados para cancelar los de órdenes de preferencia anteriores, aquellos créditos se pagan al interior de indicado orden de preferencia a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente constituidas.
89. 4 El pago a prorrata implica que el derecho de cobro de cada acreedor se determina en proporción al porcentaje que representa su crédito garantizado respecto del universo de acreedores con créditos respaldados igualmente por garantías.
@@Comentarios
A diferencia de la Ley concursal, el artículo 420 de la Ley General de Sociedades señala las reglas especiales que los liquidadores deben observar para la distribución del haber social:
a) En el inciso 1 se ratifica el principio de que los liquidadores no pueden hacer distribuciones entre los socios sin que previamente hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.
b) En el inciso 2 determina que si todas las acciones o participaciones de la sociedad no estuviesen totalmente pagadas por los socios, la distribución debe ser proporcional a la integración de los aportes del capital. Para ello, la ley señala que los liquidadores deben pagar, en primer término y en orden descendente, a aquellos socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre el aporte de aquel socio o socios que hubiesen pagado menos. Entendemos que esta distribución debe ser proporcional, aunque el texto legal no lo establezca en forma expresa. De allí en adelante, igualados todos los socios, el saldo se distribuye en proporción a su participación en el capital.
c) El inciso 3 dispone que si se hubiesen realizado pagos de dividendos pasivos durante el ejercicio en curso, el reparto del haber social debe realizarse en la misma forma referida en el párrafo anterior, repartiendo primero y en orden descendente a los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.
d) En el inciso 4 se establece una norma de carácter general: en toda distribución del haber social, cualquier cuota no reclamada debe ser consignada por los liquidadores en una empresa ban- caria o financiera del sistema financiero nacional.
e) Finalmente, el inciso 5 del artículo 420 permite que los liquidadores realicen adelantos a cuenta del haber social, a favor de los socios o accionistas. Evidentemente, esta norma señala que esa distribución a cuenta es bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores. En tal virtud, se trata de un caso de responsabilidad similar al de los dividendos a cuenta.
Cabe destacar que la obligación de los socios y accionistas frente a los acreedores impagos, según la forma societaria de que se trate, no perjudica el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los liquidadores, si éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante el proceso de liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de las deudas sociales. La misma acción tienen los acreedores directamente, a través de la vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en cualquier caso, el dolo, la negligencia o al abuso de facultades de los liquidadores.
Adviértase también que los liquidadores pueden incurrir en responsabilidad si no aplican correctamente la disposición del artículo 417 de la Ley General de Sociedades. Por ende, las pretensiones de los acreedores frente a los socios y accionistas y frente a los liquidadores, caducan a los dos años de la inscripción de la extinción, conforme al último acápite del artículo 422 de la citada norma societaria.
@@Art 90º. - Derecho de los acreedores de separarse del procedimiento concursal ordinario
Los acreedores por escrito y con firmas legalizadas podrán manifestar a la Comisión su intención irrevocable y definitiva de sustraerse del futuro procedimiento de quiebra y solicitar el correspondiente certificado de incobrabilidad a que se refiere el artículo 99-5- Tal solicitud podrá ser presentada por los acreedores una vez que la Junta haya adoptado el acuerdo de disolución y liquidación del deudor. Esta prerrogativa no alcanza a los derechos irrenunciables.
@@Comentarios
A diferencia de la anterior legislación concursal, la presente Ley otorga a los acreedores reconocidos en el proceso concursal ordinario, la posibilidad de sustraerse del proceso de disolución y liquidación y del eventual proceso de bancarrota, del que sería objeto el deudor concursado en caso los bienes materia de realización no alcanzaran para el pago del total de los créditos reconocidos. Esto salvo que se trate de derechos irrenunciables.
En consecuencia, se otorga la posibilidad al acreedor concursal, previa solicitud presentada ante la autoridad concursal y luego de acordada la disolución y liquidación, sustraerse definitivamente del proceso concursal. El otorgamiento de tal facultad obedece a que, en tanto son dichos acreedores los principales perjudicados con el incumplimiento en el pago por parte del deudor, deben ser ellos los que, luego de evaluar las posibilidades de recuperación de sus créditos, tomando en consideración el patrimonio concursado, el total de créditos reconocidos en el proceso y el orden de preferencia de los mismos, opten por la alternativa menos onerosa.
@@Art. 91º. - Transición de la liquidación a la reestructuración
91. 1 Cuando el liquidador constate la existencia de factores, nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulte viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al Presidente de la Junta para que éste, si lo considera necesario, la convoque a efectos de que ésta adopte la decisión que considere conveniente.
91. 2 En ningún caso procederá variar la decisión de liquidación si el deudor tuviere pérdidas acumuladas superiores al total de su capital social.
91. 3 En caso la Junta de un deudor en disolución y liquidación cambie la decisión sobre el destino del mismo, los créditos generados con posterioridad a la fecha de publicación señalada en el artículo 32º, y que al adoptarse el acuerdo de disolución y liquidación se incorporaron al mismo, serán excluidos del concurso, rigiéndose el pago de tales créditos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16º.
@@Comentarios
Tal como se señalaba en la anterior legislación concursal, el numeral 91. 1 establece que cuando el liquidador constate la existencia de factores no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, que hagan considerar que es factible su reflotamiento, se deberá informar al Presidente de la Junta, para que éste en uso de sus atribuciones, de considerarlo necesario, convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de tales hechos y se adopte el acuerdo que se considere conveniente a los acreedores.
Sin embargo, atendiendo a la innovación planteada en la Ley, referida a los créditos comprendidos en el proceso de disolución y liquidación, se hizo necesaria una precisión, toda vez que dichos créditos no mantienen igual calidad en un proceso de reestructuración patrimonial.
El numeral 91. 2 prevé que en ningún caso procederá variar la decisión de liquidación si el deudor tuviere pérdidas acumuladas superiores al total de su capital, asunto que coincide con lo establecido por el artículo 24 de la presente Ley, al momento del acogimiento al concurso y la opción del deudor respecto a la propuesta a ser formulada a sus acreedores.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el numeral 91. 3, en caso que la Junta de un deudor en proceso de disolución y liquidación, optara por cambiar el destino del mismo, los créditos generados entre la fecha de publicación de inicio del concurso y la adopción del acuerdo de disolución y liquidación, serán excluidos del citado procedimiento, debiendo pagarse en forma regular a su vencimiento, de conformidad con lo establecido en el tópico correspondiente.
@@Art. 92º. - Conclusión del nombramiento del liquidador
El nombramiento del liquidador termina por las siguientes causales:
a) Haber terminado la liquidación mediante la acreditación de la extinción de los créditos materia del procedimiento, con la consecuente inscripción de la extinción del deudor, de ser el caso, en el registro correspondiente;
b) Revocación de sus poderes acordada por la Junta. Para que la revocación surta efectos, deberá acordarse conjuntamente el nombramiento del nuevo Liquidador, lo que deberá constar en la cláusula adicional a que se refiere el artículo 93º. El Liquidador saliente es el responsable de la conservación de los bienes del deudor hasta que se firme la mencionada cláusula adicional con el nuevo Liquidador. El Liquidador saliente, bajo responsabilidad deberá presentar la información a la que se refiere el literal d) del presente artículo; en este caso lo dispuesto en el artículo 16. 3 no es aplicable a los honorarios, remuneraciones y gastos no pagados al liquidador saliente;
c) Por inhabilitación conforme a las disposiciones contenidas en la Ley. En este caso, la Comisión pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la Junta para que, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de diez (10) días convoque a los acreedores a fin de designar un nuevo Liquidador. El Liquidador deberá presentar a la Junta un balance cerrado hasta el fin de sus funciones, bajo apercibimiento de ser sancionado, conjuntamente con su representante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el literal a) del artículo 125-2.
d) Por renuncia, que deberá efectuarse ante la Junta para que ésta proceda inmediatamente a la designación de un nuevo Liquidador o ante el Presidente de la Junta por carta notarial. El Liquidador podrá apartarse de su cargo si transcurre el plazo de treinta (30) días sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de lo anterior, el Liquidador que renuncia no podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la Junta o, en su defecto, ante el Presidente de ésta, un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar. La renuncia formulada sin haber cumplido con la obligación antes mencionada no surtirá efectos.
El Presidente, se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a convocar a la Junta dentro de los diez (10) días siguientes a la renuncia del Liquidador, para ésta decida su reemplazo.
@@Comentarios
Al igual que la anterior legislación concursal, la presente Ley prevé diversas formas en las que el liquidador concluiría sus funciones. Entre ellas, se precisan los presupuestos tales como que se haya concluido con la liquidación mediante la extinción de los créditos materia de concurso, con la consecuente inscripción de la extinción del deudor, de ser el caso; que la Junta acuerde la revocación de sus poderes; que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o que renuncie ante la Junta.
Sobre el particular, a fin de evitar vacíos en el trámite del proceso de liquidación, la Ley prevé que en caso se produzca un cambio de liquidador, sea por revocación de poderes, inhabilitación o renuncia de éste, la Junta deberá tomar las medidas necesarias -para lo cual cuenta con plazos perentorios- para la designación de un nuevo liquidador que se encargue de llevar adelante el proceso hasta su culminación.
Tal previsión tiene por finalidad evitar que se produzca un perjuicio para los acreedores partícipes del proceso, no sólo por la eventual paralización de las gestiones destinadas a realizar el patrimonio del deudor, sino también para que en todo momento exista un responsable de la conservación y custodia del mismo.
En tal sentido, la formalización de la designación de un nuevo liquidador se hará mediante cláusula adicional en virtud de la cual asumirá los derechos y obligaciones establecidas en el Convenio.
Finalmente, la Ley precisa que ante la inacción de la Junta para la designación de un nuevo liquidador, será la Comisión la que asumirá la conducción de dicho proceso procediendo a formalizar la mencionada designación, de conformidad a lo que establece el tópico en mención.
@@Art. 93º. - Reemplazo del liquidador renunciante
93. 1 Una vez designado el reemplazo del Liquidador renunciante, se deberá incluir en el Convenio una cláusula adicional en virtud de la cual el Liquidador nombrado asumirá todos los derechos y obligaciones establecidos en el Convenio y en la que, asimismo, se establecerán los honorarios que le corresponderán de acuerdo al trabajo de liquidación que quedare pendiente.
93. 1 Si transcurridos treinta (30) días posteriores a la fecha en que se hizo efectiva la renuncia del Liquidador o la comunicación al Presidente de la Junta de la inhabilitación del mismo, no se designara un reemplazo que suscriba el Convenio, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Capítulo vii del Título ii.
@@Comentarios
El liquidador puede en la medida de lo posible culminar su labor liquidatoria, dentro de plazos y modos previstos en la Ley. Sin embargo, como señala el numeral 93. 1 cabe que se deponga el nombramiento del liquidador nombrado por los acreedores, por los motivos que se expresarán concretamente en la Junta de Acreedores convocada para tales efectos.
Hemos de observar que si son los acreedores quienes nombran y deciden por una determinada entidad liquidadora, son ellos -también- los únicos quienes deben expectorar a la misma, de verificarse actos contrarios al contenido en el instrumento denominado: Convenio de Liquidación.
Se da en la praxis administrativa137, la existencia de malos manejos durante el ejercicio de la gestión de las entidades liquidadoras, sea por un asunto en presupuesto de gastos, los cuales no son enunciados con anterioridad al inicio de su labor liquidatoria o por incurrir en manifiestos perjuicios en agravio de aquellos acreedores preferenciales, al momento de efectuar los pagos que corresponden de acuerdo a Ley138.
El numeral 93. 2 establece que si transcurren treinta (30) días posteriores a la fecha en que hizo efectiva su renuncia el liquidador o mediante comunicación indubitable fue puesta de manifiesta al Presidente de la Junta, y en cuyo caso no se designará a su reemplazo que suscriba y asuma el encargo de la liquidación, será la Comisión quien continúe con las riendas del asunto liquidatorio.
@@Art. 94º. - Fin de las funciones del liquidador
Las funciones del Liquidador terminan con la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en los Registros Públicos correspondientes.
@@Comentarios
En correspondencia con el artículo 415 de la Ley General de Sociedades, se establecen los casos de culminación de la función de los liquidadores. Nótese que cuando la liquidación no ha concluido, es indispensable nombrar liquidadores sustituidos para que el proceso no se paralice. Por ejemplo, en los casos de remoción o de renuncia, ellas no surten efectos si no se nombra a los nuevos liquidadores en forma simultánea.
El juez puede declarar el término de la función de un liquidador, mediando causa justa y a solicitud de socios que representen no menos de la quinta parte del capital, tal como lo establece la Ley General de Sociedades, siendo tramitada dicha solicitud por la vía del proceso sumarísimo.
Cabe advertir la posibilidad de que se produzca el término de las funciones del liquidador por razones no contempladas expresamente en el artículo 415 de la Ley General de Sociedades, tal sería el caso, verbigracia, si se decide revocar el acuerdo de disolución y la sociedad reinicia sus actividades.
Finalmente, la norma establece que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años, desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro. El plazo de caducidad comienza a computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto de los liquidadores que hayan culminado el proceso de liquidación. En los demás casos, el plazo se computa desde el momento de la terminación del cargo.
@@Art. 95º. - Aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades
Es aplicable a la conclusión de la disolución y liquidación lo establecido en los artículos 413º y siguientes de la Ley General de Sociedades.
@@Comentarios
Resulta imprescindible la aplicación de las normas contenidas en el Ley General de Sociedades, con respecto a la figura de la liquidación extrajudicial. La razón es muy sencilla, dado que el mecanismo es similar, en efecto y resultado.
Para ello basta observar el texto del artículo 413 de la citada norma que a la letra dice: " Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión "en liquidación" en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes".
Somos de la opinión que el mecanismo utilizado por la entidad liquidadora elegida por los acreedores, deben conservar las bondades de lo descrito por la Ley General de Sociedades, pues ello va en su beneficio.
@Capítulo VII Disolución y liquidación iniciada por la comisión
@@Art. 96º. - Disolución y liquidación iniciada por la comisión
96. 1 Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se instalase, o instalándose, ésta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor, no se aprobara el Plan de Reestructuración, no se suscribiera el Convenio de Liquidación o no se designara un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos en la Ley, la Comisión, mediante resolución, deberá disponer la disolución y liquidación del deudor. Un extracto de la citada resolución será publicado por la Comisión en el diario oficial El Peruano por una única vez. Excepcionalmente, cuando a criterio de la Comisión el reducido número de acreedores no amerite la realización de la publicación señalada, la Comisión notificará la resolución mencionada al deudor y a cada uno de los acreedores reconocidos por ésta.
96. 2 La disolución y liquidación iniciada por la Comisión no puede ser revertida por decisión de la Junta.
@@Comentarios
El mal uso de los beneficios y privilegios que otorgaba la legislación concursal anterior facultó a la autoridad concursal para que en determinados supuestos tome a su cargo la disolución y liquidación del patrimonio del insolvente. En tal sentido, se establecieron presupuestos que correspondían a situaciones de incertidumbre respecto del trámite del proceso, motivo por el cual correspondía a la Comisión asumir la conducción del proceso de liquidación de los patrimonios concursados, a fin de que estos se lleven a cabo en forma ordenada, en tiempo reducido y a bajos costos, y ello se recoge en el numeral 96. 1 que prevé la inacción de los acreedores al interior del procedimiento.
Hemos de observar que en el desarrollo de la. vigencia de la legislación anterior, en aquellos procesos conducidos por la autoridad concursal, los deudores no contaban con recursos suficientes que les permitieran afrontar los honorarios de entidades liquidadoras, las mismas que no tenían interés en asumirlos toda vez que se trataban de procesos poco rentables, a lo cual se unía que los acreedores tampoco mostraban interés en seguir adelante con el citado proceso al percibir el escaso valor del negocio en liquidación.
La fórmula utilizada en la presente Ley busca reducir los costos de transacción, al plantear que en principio la mencionada labor sería llevada por una entidad liquidadora interesada en el asunto; en defecto de ello, por una Comisión liquidadora integrada por uno o más acreedores y el propio deudor y, en caso de falta de acuerdo sobre el particular, el deudor. Adicionalmente, pero de manera excepcional, la autoridad concursal podrá disponer que alguna de las entidades liquidadoras registradas obligatoriamente asuma el proceso.
En consecuencia, se dispuso que todas las entidades liquidadoras registradas ante el INDECOPI, debían suscribir un acuerdo por el cual se obligaban a asumir las liquidaciones que la Comisión les asigne en los casos antes referidos, estableciendo que mediante Directiva del Directorio del INDECOPI, se dispondrían los honorarios que percibirían en los casos asignados por la Comisión.
Se busca perfeccionar el procedimiento creado, dado que la praxis ha demostrado que el mismo, además de dilatar de manera excesiva la designación de la persona que debía encargarse de la liquidación, no se desarrollaban adecuadamente.
En efecto, en la mayoría de los casos, la Junta de Acreedores no se reunía para designar a una entidad liquidadora, un comité o al deudor como encargado de la liquidación, por lo que finalmente era la Comisión quien debía designar a la entidad liquidadora, en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva aprobada mediante Resolución No. 011-98-INDECOPI/DIR de fecha 31 de marzo de 1998, norma que establecía que debía considerarse el orden en el que se encontraban inscritas en el registro de administradoras y liquidadoras que llevaba la Comisión del INDECOPI.
A manera de colofón, he de mencionar que han transcurrido un poco más de cuatro años y los resultados en la práctica no son muy alentadores, dado que los liquidadores designados no asumen realmente la conducción del proceso, toda vez que, los mismos implican la asunción de costos que les generan pérdidas, ya que, casi, en la totalidad de estos casos el deudor no cuenta ni siquiera con bienes suficientes para cubrir los gastos propios del procedimiento de liquidación.
Es en ese sentido, que a efectos de encontrar una solución eficiente, acorde con la naturaleza del proceso concursal, orientada a incentivar que acreedores y deudores asuman la conducción del proceso concursal y a que los costos del proceso sean internalizados por quienes deben asumirlos, por ende como establece el numeral 96. 2 la disolución y liquidación asumida por la Comisión no puede ser revertida por decisión de la Junta.
@@Art. 97º. - Nombramiento del liquidador y aprobación del Convenio de Liquidación
97. 1 La notificación a que se refiere el artículo anterior, contendrá a su vez una citación a los acreedores a una única Junta para pronunciarse exclusivamente sobre la designación del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación.
97. 2 Dicha Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido, y las decisiones se tomarán con el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes.
97. 3 Esta reunión, únicamente podrá ser suspendida por un plazo no mayor a cinco (5) días.
97. 4 En el caso de que dicha Junta no se instale o instalándose no adopte el acuerdo pertinente a la liquidación, la Comisión podrá designar, de oficio, al liquidador responsable, previa aceptación de éste. Si no hay liquidador interesado, renuncia el designado por la Comisión o queda sin efecto su designación de conformidad con el numeral 120. 5 del Artículo 120, se dará por concluido el proceso. En los casos en que el proceso se hubiese iniciado en virtud de lo dispuesto en el Artículo 703 del Código Procesal Civil, se remitirán los actuados al Juzgado de origen para la declaración de quiebra del deudor. <> Texto según Dec. Leg. nº 1050.
97. 5 El liquidador designado deberá realizar todos los actos tendientes a la realización de activos que encontrase, así como un informe final de la liquidación, previo a la presentación de la solicitud de declaración judicial de quiebra. El liquidador designado por la Comisión no requerirá de Convenio de Liquidación para ejercer su cargo, salvo que la Junta de Acreedores acuerde lo contrario. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
Se ha previsto en la Ley que la autoridad concursal asumirá la conducción del proceso de liquidación en los mismos presupuestos previstos en la anterior legislación concursal, con la diferencia que, ahora dicha decisión es inalterable, es decir los acreedores se encuentran imposibilitados de cambiar el destino de la empresa a reestructuración, una vez que la Comisión decidió asumir la conducción del proceso de disolución y liquidación.
En tal sentido, se establece en el numeral 97. 1 que una vez asumida la conducción del proceso de liquidación, la autoridad concursal convocará a una única reunión de acreedores para que designen liquidador y suscriban el respectivo Convenio de Liquidación. Para efectos de facilitar la instalación y la toma de decisiones es esta reunión es que se ha establecido que ella se instale con los acreedores que asistan y los acuerdos se tomen con la mayoría simple de los créditos asistentes. En caso esto ocurra los acreedores continuarán el proceso de liquidación de forma ordinaria.
El numeral 97. 2 señala que la citada Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido y las decisiones se tomarán con el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes, pudiendo como establece el numeral 97. 3 que dicha reunión se suspenda por un plazo no mayor de cinco (5) días calendario.
En relación al numeral 97. 4, establece que si en caso no se llegue a instalar la Junta de acreedores O instalándose esta, el liquidador nombrado por la Comisión, no estuviera de acuerdo, o renunciara; el proceso se dará por concluido; solo en los casos que el proceso tiene origen según lo dispuesto en el artículo 703 del Código Procesal Civil, se remitirán los actuados al Juzgado correspondiente para que emita declaración de quiebra del deudor.
@@Art. 98º. - Regulación supletoria
98. 1 En aquellos procesos que no cuenten con Convenio de Liquidación, serán de aplicación las siguientes disposiciones:
a) Previamente al inicio del proceso de realización de un activo, el liquidador deberá presentar a la Comisión copia de la tasación de los activos del deudor efectuada por perito, bajo su responsabilidad.
b) La realización de los activos se hará vía remate, siendo de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo V del Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, en lo que resulten aplicables. Se procederá a la adjudicación por venta directa, si efectuadas tres convocatorias a remate no hubiese sido posible realizar el mismo. Todos los remates se harán por martillero público.
c) Los honorarios a percibir por el liquidador serán determinados en función a un porcentaje del valor obtenido por la transferencia de los activos realizables y el valor líquido de otros activos recuperados de tipo no realizable.
98. 2 La Comisión sancionará al liquidador que incumpla alguna de las obligaciones contenidas en el numeral anterior, de conformidad con lo establecido en el Artículo 123.
98. 3 Una vez tomados los acuerdos a los que se refiere el artículo anterior o una vez que la Comisión haya designado un liquidador, son aplicables al proceso de disolución y liquidación iniciado por la Comisión las normas contenidas en el Capítulo VI del Título II, en todo cuanto no estuviera expresamente regulado. * Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
@@Comentarios
En el artículo 98, le han sido agregados 3 numerales, en el numeral 98. 1, con el fin de establecer explícitamente, las disposiciones que servirán de base para aquellos procesos que no cuenten con Convenio de Liquidación, menciona que el liquidador deberá presentar a la Comisión copia de la tasación de los activos del deudor efectuada por perito, bajo su responsabilidad; también establece que la realización de los activos será solo por vía remate, si luego de tres convocatorias no se logre tal fin, se procederá por la venta directa; y por ultimo menciona en base a que recibirá sus honorarios el liquidador. En el numeral 98. 2, se establece la responsabilidad del liquidador en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Por último en el numeral 98. 3, se menciona que podrán ser aplicables las normas del capítulo VI del Título II, a los procesos de disolución y liquidación iniciado por la Comisión.
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GRILLO, Horacio. Período de Sospecha en la Legislación Concursal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, p 3.
Cfr. BONARRIGO, Diego -STASSANO, Mario. Fallimento e procedure concorsuali, p. 509. También en RUISI -JORIO- MAFFEI ALBERTI -TEDESCHI, II fallimento, p. 2358.
Cfr. PAJARDI, Piero. Manuale di diritto fallimentare, Milano, Giuffré, 1976, p. 679, nota 28.
Véase JUGLART, Michel de- HIPÓLITO, Benjamín, Droit comercial, París, Mont-chrestien, 1977, Vol. III, p. 195.
Cfr. GARCÍA, Marta E. Extensión de la Quiebra y otras cuestiones reglamentadas, RDCO, 1975, pg. 471.
Cfr. BERGEL, Salvador. Extensión de la Quiebra, RDCO, 1973, pg. 435; AZERRAD, Rafael. Extensión de la Quiebra, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 206
Véase ROUILLON, Adolfo. Procedimientos y Aspectos procesales, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Concursal. Presidencia Roque Sáenz Peña, Chaco, agosto de 1982.
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 30º de la Ley Nº 27809.
FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003 p. 329.
GALÍNDEZ. Óscar. Verificación de Créditos, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 12.
GALÍNDEZ, Óscar. Verificación de Créditos, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 274.
Cfr. PROVINCIAL!, Manuale di diritto fallirnentare, vol. 1, p. 497 Y ss; el autor señala que "las partes son los sujetos del proceso (en la quiebra, el deudor fallido y los acreedores); los órganos (personas físicas designadas para ello) constituyen los instrumentos mediante los cuales el proceso opera y se desarrolla':
ALEGRÍA, Héctor. Algunas cuestiones de derecho concursal, Buenos Aires, Abaco, 1975, p. H7 y ss.
Cfr. MAFIA, Oswaldo. Derecho Concursal, vol. II, p. 530.
Véase: BONELLI, Del fallimento, t II, p. 316; RAMÍREZ, La Quiebra, t III, p. 111. En contra, por estimar que la clasificación carece de relevancia, QUINTANA FERREIRA, Concursos, t. 1.
Cfr. ARGERI, Saúl. La Quiebra y demás procesos concúrsales. La Plata, 1972,1. 1, p. 292.
Cfr. FERRARIO, Carlos. Estructura de la insinuación de acreedores en el Concurso Preventivo y en la quiebra, ED, 100-1007.
Cfr. FLORIT, Sebastián -ROSSI, Julio. Comentario teórico práctico a la ley de concursos, Buenos Aires, Ediar, 1. 1,1983, p. 268 y ss.
Cfr. MAFIA, Oswaldo. Demandas que son pedidos; pedidos que son demandas, ED, 85-865; Derecho concursal, 1. 1, Buenos Aires, Zavalía, 1985, p. 358 y ss. y Verificación de créditos, Buenos Aires, 1 ed. , Zavalía, 1982, p. 71 y ss.
Cfr. GARCÍA MARTÍNEZ-FERNÁNDEZ MADRID. Concursos y quiebras, t. I, p. 398 y 408; GARCÍA CAFFARO. La verificación de créditos, LL, 137-913; FUSARO. Concursos, p. 104; SZEINBAUM. El proceso de verificación de créditos, LL, 149-822; BONFANTI-GARRONE, Concursos y quiebra, p. 219; FASSI-GEBHART, 4 ed. , Concursos, comentario al art. 33, p. 109, RIVERA, Cuestiones laborales en la ley de concursos, p. 37, VARANGOT, Verificación de créditos, ED, 27-965; CARVAJAL, Algunas consideraciones sobre el proceso de verificación de créditos, ED, 71-635; MORELLO, El concurso como proceso, JA, 29-1975-763; MIGLIARDI, Concursos y procedimiento concursal, p. 41.
Cfr. ALEGRÍA, Algunas cuestiones de derecho concursal, p. 115 y ss.
Cfr. CÁMARA, Naturaleza de la resolución de créditos, RDCO, 1980-573 y ss. . . .
Cfr. DI IORIO, Elementos para una teorización general, RDCO, 1988-501 y ss.
Véase, jurisprudencia concursal sobre Vinculación económica emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, de manera especial la Resolución No. 079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24 de marzo de 1997, en el proceso de declaración de
Véase Texto de la Resolución No. 079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24 de marzo de 1997 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, en el proceso de declaración de insolvencia de Compañía Industrial Oleaginosa S. A. - CINOLSA.
Cfr. GARCÍA MARTÍNEZ -FERNANDEZ MADRID. Concursos y Quiebras, 1. 1, p. 399; FOIGUEL LÓPEZ -DONADÍO, Manual de concursos, p. 103; MIQUEL, Retroacción en la quiebra, p. 15 y 16; QUINTANA FERREIRA. Concursos, L 1, comentario al art 33, p. 346.
Cfr. SANTO RO, Francisco. Doctrina generales del Derecho Civil, Madrid, 1964, p. 337: "Llegados a este punto, hay que determinar si la representación se extiende a toda la actividad de relación con los terceros o se limita a la actividad negocial, o sea, si es esencialmente un instrumento de la autonomía, o sea, si es esencialmente un instrumento de la autonomía privada. Nos parece que no hay razón alguna para. . . ordenamiento jurídico exija en cualquier modo la iniciativa de la voluntad consciente de los particulares para que se verifiquen ciertos efectos -la sustitución en la iniciativa del interesado por un sujeto distinto que haga sus veces, da lugar a un fenómeno de representación, con la importante consecuencia práctica de la aplicación directa de las normas sobre representación en los casos en que esa sustitución tenga lugar. Por esto, a nuestro entender, es posible la representación no sólo en los negocios jurídicos sino también en los actos jurídicos lícitos en sentido estricto y no sólo para establecer o para adoptar una cierta regulación de los intereses sino también para que recibamos comunicación o para adecuarnos a la regulación adoptada, a propósito de cuya diferente situación en uno y otro caso se distingue entre representación activa y representación pasiva".
Cfr. PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español, Pamplona, 1971, p. 760, dice, estrechamente en nuestra opinión, que sólo es de aplicación a los actos jurídicos de manifestación de voluntad.
Cfr. TRAVIESAS, Miguel. La representación voluntaria. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1922, p. 193.
Cfr. DIEZ PICAZO, Luis. La representación en el Derecho Privado, Ed. Civitas, Madrid. . .
Cfr. BERGEL, Salvador. Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante, LL, 1984-D, 977.
Véase: BERGEL, Salvador, Extensión de la quiebra por confusión patrimonial, LL, 1985-B, 754. Establece que los fundamentos justificativos de la extensión de quiebra por confusión patrimonial son clasificados en cuatro grupos doctrinarios: a) sanción al abuso de la personalidad jurídica en las sociedades; b) determinación del sujeto real de la falencia; c) aplicación de los principios del derecho común relativos a la simulación; d) renuncia tácita a la responsabilidad limitada.
Cfr. SASOT BETES, Miguel. Sociedades anónimas, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1980, p. 209-210.
Cfr. DE GREGORIO, Alfredo. De las sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Ediar Editores, Buenos Aires, Tomo 6,1950, p. 589- 590.
Cfr. CANDELARIO MACLAS, Isabel. El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica para un nuevo Derecho Concursal? Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 1999, p. 31 y ss.
Cfr. TONON, Antonio. Derecho Concursal I. Instituciones Generales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 9
FLINT BLANCK, Pinkas. Gestión de Empresas en Crisis - Técnicas de Reflotamiento, Bolsa de Subcontratación Industrial de Lima - Perú, Lima, 1999, p. 164.
MÁROUEZ PIÑEIRO. Rafael. Delitos de Quiebra, Porrúa, México, 1999, p. 66.
FLINT BLANCK, Pinkas. Gestión de Empresas en Crisis - Técnicas de Reflotamiento, Bolsa de Subcontratación Industrial de Lima - Perú, Lima, 1999, p. 165.
Véase el texto de la Resolución No. 0331-2000/TDC-INDECOPI de fecha 9 de agosto de 2000, relativa a la impugnación del acuerdo de Junta de Acreedores de Sociedad Industrial Textil S. A. referido a la aprobación del Plan de Reestructuración de la mencionada empresa que formulara el Banco Santander Central Hispano- Perú. Se señaló que, la omisión en el señalamiento de la fecha, orden y lugar de pago de los créditos involucrados. (. . . ) determina que el mencionado cronograma no cumpla con el requisito legal de la especificidad requerida por la Ley, lo cual podría afectar la seguridad de los acreedores para hacer efectivo el recupero de sus créditos.
Véase el texto de la Resolución No. 0541-2001/TDC-INDECOPI de fecha 15 de agosto de 2001, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, relativa a la impugnación del acuerdo de Junta de Acreedores de Empresa Agropecuaria Chiclin y Anexos S. A. A. que planteara Digar SAC. Se señalo que " en los procesos de reestructuración patrimonial, la Junta de Acreedores cuenta con atribuciones para establecer los plazos y la oportunidad en que debe efectuarse el pago de los créditos, dado que habiéndose aprobado la continuación de las actividades económicas de la insolvente, la Junta de Acreedores tiene la posibilidad de establecer un cronograma de pago de los créditos de acuerdo a las proyecciones financieras efectuadas sobre la viabilidad de la empresa, pudiendo en cualquier momento, modificar el cronograma en atención a los avances o contingencias que se produzcan durante el desarrollo del proceso de reestructuración empresarial". En este contexto, resulta válido que la Junta de acreedores acuerde provisionar recursos para el pago de créditos que tengan la condición de. . .
Esto último, si los acreedores laborales hubiesen aceptado disminuir el tope a un porcentaje inferior al 30% que en principio dispone la normatividad concursal.
Texto Ilegible en Documento Original
Véase el texto de la Resolución No. 256-97-TDC de fecha 22 de octubre de 1997 relativa al procedimiento de reconocimiento de créditos de Banco Continental frente a Fabrica de Tejidos La Unión Ltda. . S. A. , la misma que fue catalogada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, como precedente de observancia obligatoria.
Véase el criterio desarrollado en la Resolución No. 0091-2000/TDC-INDECOPI emitida con fecha 1 de marzo de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del procedimiento de reconocimiento de créditos de la Corporación Andina de Fomento (CAF) frente a Pesquera Velebit S. A. , el mismo que constituye precedente de observancia obligatoria.
Lo señalado pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 74º, incisos 74. 1 y 74. 2 de la Ley Nº 27809.
Véase el texto del artículo 43 de la Ley General de Sociedades, que a la letra dice: " Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso. La falta de publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el . . .
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles, Editorial. . . , México, Quinta Edición, 1977, pág. 483
Cfr. GARRIGUES, Joaquín- URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Editorial e Imprenta Aguirre, Tercera Edición, Madrid, 1976, Tomo II, pág. 829.
Cfr. RUBIO, Jesús. Curso de Derecho de Sociedades Anónimas. Tercera Edición, . . .
Cfr. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Séptima Edición, Porrúa, México, 1979, pág. 597-599.
Obsérvese las sendas denuncias presentadas por el suscrito en su ejercicio profesional contra distintas entidades liquidadoras, en representación legal de AFP Unión Vida y AFP Horizonte, por no cumplir cabalmente con informar a los acreedores dentro de los plazos que establece la Ley, de los avances de su gestión, para ello basta ingresar a las distintas Oficinas Descentralizadas del INDECOPI y solicitar el cuadro de sanciones a las entidades liquidadoras que conforman el Registro de empresas dedicadas a tal fin.
Lo señalado pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 85º, inciso 85. 1 de la Ley Nº 27809.
Véase con respecto a este asunto, un caso práctico en el expediente administrativo de la empresa Conservera El Pilar S. A. en liquidación, a cargo de la entidad liquidadora Top Consulting S. A. , que se ventila en la Oficina Descentralizada del INDECOPI-Universidad de Piura.
Visitar www. indecopi. gob. pe en el site de la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI y se podrá verificar las sanciones impuestas por ésta a entidades liquidadoras por la contratación de servicios indebidos, entre las que se encuentran Right . . . Corporación Consultora S. A. y Corporación Asesora S. A. entre otras.
Obsérvese el expediente administrativo de la empresa Compañía Embotelladora El Pacífico S. A. CEPSA en Liquidación, que se ventila ante la Oficina Descentralizada del INDECOPI-Universidad de Piura, con sede en Lima, del cual se desprende la actitud consecuente de los acreedores de excluir a la entidad liquidadora nombrada en un primer intento por realizar de manera correcta y ordenada el activo de la citada insolvente. Tal decisión de debió a la existencia de indicios de malos manejos económicos referidos a los gastos efectuados durante su gestión, lo que condujo a los acreedores, a cambiar al liquidador nombrado en autos y nombrar a otro, con la consiguiente fijación de parámetros de acción en el texto del Convenio de Liquidación. Dichos actos se llevaron a cabo, mientras el suscrito ocupó la Presidencia de la Junta de Acreedores en representación legal de AFP Unión Vida.
Obsérvese el expediente administrativo de la empresa Comercial Rimac Motors S. A. en Liquidación, que se ventila ante la Oficina Descentralizada del INDECOPI-Cámara de Comercio de Lima, del cual se desprende la manifiesta irregularidad por parte del liquidador nombrado de cancelar acreencias, sin respetar los órdenes de preferencias establecidos en la Ley, al pretender cancelar créditos de primer orden de preferencia, con la entrega de especies -que conforman la masa concursal- habiendo procedido a cancelar en con dinero en efectivo a un acreedor de tercer orden de preferencia. Ello fue materia de una serie de denuncias formuladas por el suscrito en representación legal de AFP Unión Vida y AFP Horizonte.
